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1、私法视野下的私法视野下的国家赔偿法国家赔偿法修改修改孙文桢孙文桢 武汉工程大学武汉工程大学 副教授副教授关键词: 国家赔偿 特别私法 国家侵权 私法理念内容提要: 国家赔偿法属于特别私法，因而完全可以从私法的角度对国家赔偿法的修改进行考察。在修改国家赔偿法时，应当以私法的理念为指导，对国家侵权进行“两分”，分清国家侵权行为和国家侵权事件，抛弃“违法归责”这个不科学的概念，正确认识并恰当处理国家赔偿和错案追究之间的关系。同时，还应当解决该部法律名实不相符合的问题。国家赔偿法修正案在十一届全国人大常委会第十一次会议上未能获得通过，该法目前依然处于修改过程之中。在今日中国社会，伴随着公权力向社会各领
2、域的不断渗透，社会成员的权利意识亦日益觉醒并且增强，因此，国家赔偿法的修改，自然地受到了社会公众、媒体以及理论界尤其是法学界的强烈关注。鉴于国家赔偿法与社会成员的私权之间关系非常密切，本文试从私法的角度对国家赔偿法的修改作一考察。一、国家赔偿法的私法属性国家赔偿法是否属于私法?这在目前的中国法学界确实是个问题。这个问题首先需要从历史的角度出发进行考察。1986 年颁行的民法通则第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在此之后直到 1995 年国家赔偿法开始实施的将近十年的时间里，国家赔偿问题都一直被认为属于民法问题
3、，各民法教科书的侵权法部分均将其作为研究对象，没有任何例外。但是，自 1995 年国家赔偿法实施以来，学界有一种将国家赔偿法归入行政法范畴的强烈倾向，这可从 1995 年以来著名行政法学者纷纷谈论国家赔偿法，而民法学界对此法却极少论及的事实得到印证。本文认为，国家赔偿法属于私法，而不属于公法。国家赔偿法所要解决的问题并非国家如何组织并行使自己的权力，而是国家如何填补受害人的损害。显然，填补损害并不属于国家的职能。按照主权在民的思想，国家之所以成立，目的只在于为社会成员服务，而不在于对社会成员进行赔偿或补偿，更不在于致害于社会成员。因此，国家赔偿中国家与受害人之间的关系就不属于公关系，而属于私关
4、系。基于此种认识，国家赔偿法就自然地不属于公法，而属于私法。民法通则第 121 条对国家赔偿问题作出规定，正契合了这种认识。自私法公法各自的直接目的这个角度考察，我们也可以得出同样的结论。任何公法，其直接目的都在于保护公权，而任何私法，其直接目的都在于保护私权。综观整个国家赔偿法不难看出，国家赔偿法的直接目的绝非为了保护公权，而是为了填补私权所遭受的损害，从而保护社会成员的私权，而这与私法的直接目的完全吻合。如果说国家赔偿法属于公法，那么，我们就不由得要问这样一个问题：在承认私法公法划分的所有大陆法系国家，难道存在着以保护社会成员的私权为直接目的的公法吗?国家赔偿法不但属于私法，而且更准确地说
5、，它属于特别私法，其原因就在于国家赔偿法乃是作为普通私法的侵权法在国家侵权领域中的特别表现。国家赔偿法之所以被认为是公法，有着浅层次和深层次的原因。浅层次的原因在于国家赔偿法律关系的一方主体是国家，而有国家作主体的法律关系多属公法性质，于是国家赔偿法也就很自然地被归入了公法。深层次的原因则是学界在私法公法区分标准问题上缺乏统一认识。虽然私法和公法这两个概念被经常地使用，但使用这两个概念的学者在私法公法区分标准这一问题上，却并未达成共识，而是形成了多种学说，包括目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说等等 1。按照其中有的学说，例如主体说，国家赔偿法属于公法，而按照其中的另一些学说，例如目的说，国
6、家赔偿法则属于私法。问题很明显，既然没有共同的前提，而只是自说自话，那就不可能有真正的思想交锋。认为国家赔偿法属于公法的人普遍地将该法归入行政法，而近年来，国家赔偿法也确确实实被许多的行政法学者所纷纷谈论，或者著书立说，或者发表演讲。毫不过分地说，国家赔偿法被归入行政法已经成为了学界很多人的固定思维模式。但是，这种看法依然有着许多无法通过正常的逻辑加以解释之处。如果因为国家赔偿法对“行政赔偿”作了规定就可将国家赔偿法归入行政法，那么，因为该法同时也规定了刑事赔偿，我们是不是也可将该法归入刑法?再进一步，从目前学者的建议来看，有朝一日国家赔偿法完全有可能将军事赔偿和立法赔偿也包括进去，那么，到时
7、候我们是不是也可将国家赔偿法归入军事法或者立法法?自国家赔偿法颁布以来，学者们指出了该法的诸多缺陷，并针对该法的修改提出了许多的意见和建议。但是，因为国家赔偿法被学界普遍地归入行政法这种公法，所以，少有学者专门用私法的理念衡量国家赔偿法并展开论述。本文认为，既然国家赔偿法属于私法而且属于特别私法，那么，从私法的角度出发，按照私法的内在要求和标准对国家赔偿法的修改进行考察，并提出完善的措施，就不但可能，而且还必将非常有益。二、国家赔偿法修改的理论焦点评析综观学者们关于国家赔偿法修改的见解，可以看出，有关的理论焦点集中于这样几个方面，即国家赔偿的归责原则、国家赔偿的范围、国家赔偿的标准以及国家赔偿
8、的程序、证明责任的分配和赔偿委员会的监督等。鉴于国家赔偿的程序、证明责任的分配和赔偿委员会的监督等问题与私法或者没有关联，或者关联不大，故以下仅对前三个方面的理论焦点试作评析。(一)归责原则关于国家赔偿的归责原则，学者普遍认为国家赔偿法规定了“违法归责”原则，即国家机关违法行使职权对他人造成损害的，国家才承担赔偿责任，其立论根据乃是该法第 2 条第 1 款的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在作出这种认定的同时，学者又表达了对国家赔偿法仅仅规定一个归责原则的不满，而认为“必须改单一的归责原则为多元的
9、归责原则，针对不同的行为采用不同的归责原则，”(详见马怀德教授 2006年 5 月 19 日在西北政法大学所作的题为国家赔偿法的修改与完善的演讲， http： /msfxy. nw-up.l cn/news_ view. asp? newsid=159. )“除违法原则之外，还应有过错原则、无过错原则。” 2本文认为，仅仅根据国家赔偿法第 2 条第 1 款中有“违法”字眼出现，就认定国家赔偿的归责原则是违法归责，这种做法太过轻率。同法第 3 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：”;第 4 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权
10、时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：”;第 15 条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：”;第 16 条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：”。在这里，第 3、4、15、16 条共四个法条都是对国家机关侵害私权从而承担赔偿责任的规定，并且这四个法条中均无“违法”字眼，我们是否也可据此而认为国家赔偿采取了“不违法归责”原则呢?“违法归责”这个概念本身也不合乎法学理论。在国家赔偿法颁行之前，就笔者所知，法学
11、理论上所说的归责原则有结果归责、过错归责、推定过错归责、无过错归责以及公平归责等归责原则，而从无“违法归责”这种说法。同时，“违法归责”这种说法也非常模糊。此处的“违法”究竟何指?就我国目前的立法用语习惯而言，“违法”既可指违背法律明文，也可指违背法律的精神即不正当。如果指前者，则“违法归责”表明立法者欲将国家赔偿限制在某个狭小的范围内，而这显然不能充分全面地保护社会成员的私权;如果指后者，则所谓的“违法归责”其实就是我们平常所说的“过错归责”，因为外在行为的“违法”和内在心态的“过错”乃是辩证的统一，从而根本没有必要发明“违法归责”这一新名词。“违法归责”这一新名词的发明徒增无谓争议，已有的
12、关于国家赔偿归责原则的众多论文少有新见或者思维混乱的事实(就笔者所知，已有的众多相关论文在国家赔偿归责原则问题上的见解几乎雷同，都是在承认“违法归责”这个概念的同时，认为只有违法归责是不够的，应当再增加其他归责原则如过错原则、无过错原则等，而未见有人对“违法归责”这个说法本身之是否合乎法理以及违法归责原则能否与其他归责原则并列提出质疑。)，即足以充分地证明这一点。同时，既然“违法归责”这个概念违反法学理论，那么，在国家赔偿的归责原则问题上搞所谓“多元化”，即在“违法归责”原则的基础上，再增加过错原则、无过错原则的做法，当然也是违反法学理论的。(二)赔偿范围对国家赔偿法所规定的国家赔偿范围，学者
13、们皆认为过于狭窄，因为该法规定的国家赔偿，只有行政赔偿和刑事赔偿两种，对可能发生的其他性质的国家赔偿，该法没有规定。同时，即使仅就这两种赔偿而言，赔偿范围也非常有限。学者们还提出，军事赔偿、立法赔偿、行政不作为致人损害赔偿、公共设施致人损害补偿以及国家对因保护社会公共利益而受害者的补偿也应纳入国家赔偿范围 3，而间接损失的赔偿和精神损害的赔偿在国家赔偿法中的缺乏也已经遭到了普遍的批评(当然，也有学者认为国家赔偿法规定只赔偿直接损失而不赔偿间接损失的做法是合理的，因为“赔偿间接损失，会使国家的财政负担过重，而且，西方国家也有不赔偿间接损失的情况”。此观点见林准、马原主编：国家赔偿问题研究，北京人
14、民法院出版社， 1992 年，第 181 页。笔者反对此观点。)。国家赔偿法所规定的赔偿范围太过狭窄，远远不能充分地全面地保护社会成员的私权，这一点有目共睹，论者所因此而提出的扩大赔偿范围的意见也就有着一定的积极意义。但是，论者们可曾想过，如此这般地不断增加新的赔偿种类，从而扩大赔偿范围的做法，是不是有些形而上学的味道?我们能够将所有的赔偿种类都预先毫无遗漏地想到吗?如果不能够，是不是应该想点别的办法呢?是不是应该转变一下处理问题的思路呢?另外，如前所述，有论者提出将国家补偿也纳入国家赔偿范围。但是，提出该观点的论者忽视了赔偿和补偿这两者乃有着不同的涵义。根据目前的民法语境，赔偿总是因责任而起
15、，而补偿则与责任无关，所以，将“赔偿”和“补偿”这两个性质不同的概念同时归在“国家赔偿”的名义之下即难谓妥当。(三)赔偿标准国家赔偿法所规定的赔偿标准过低，表现在单纯以国家上年度职工年平均工资为计算标准的“一刀切”做法。为此，学界建议应当从实际出发，将关押时间、该受害人本人的利益损失状况、其所处的地区特点、所从事的职业特点以及社会地位等等都作为确定赔偿标准时应考虑的因素 4。本文认为，欲改变国家赔偿标准过低的现状，确定赔偿标准时综合考虑多种因素固然不失为一种办法，但远不能从根本上彻底地解决问题。国家赔偿法赔偿标准过低的现状实质上是“生存权保障原则”在立法上的反映 5。这种只看到生存权而忽视甚至
16、无视其他人权的思想，实际上是反人权的思想。人不仅仅作为一个会吃喝拉撒的动物生存于这地球上，而且还作为一个有精神有思想有尊严的生灵生活于这人世间和宇宙中;人吃饭是为了活着，但人活着绝不是为了吃饭。所以，从真正的人权思想出发，重塑国家赔偿法的立法思想，才是解决目前赔偿标准过低问题的根本出路。民法通则制定于“文革”结束之后不久，其起草者对于“文革”中人权遭受肆意践踏的历史记忆犹新，“痛定思痛，痛何如哉”!因此，民法通则就洋溢着浓烈的人权思想，而前文曾提及的其第 121 条则是目前中国法律体系中在国家赔偿问题上最具有人权思想的法条，理应成为国家赔偿法修改和完善的指针。从反面考察，国家赔偿法目前这种只满足于社会成员生存权的过低赔偿标准，必然导致大批受害者所受损害得不到充分的赔偿或者补偿，同时也强化了受害者的屈辱感。情郁于中，必然要发之于外。由深感受辱而发展到不满意法律判决，再发展到不满意国家机关，进而发展到不
