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1、2010年司法考试物权法的十大难点我国物权法中既有对传统物权法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上值得肯定。但毋庸讳言，由于种种原因，其中也有不令人满意的规定和表述，另有不少争议问题的避舍。在理解和适用物权法中，还有许多疑难或争议问题值得进一步明确。在此本人选取其中十个问题谈谈个人看法，就教于方家。一、物权的客体不等于一、物权的客体不等于“物物”国内物权法著作的通说认为物权的客体为“物”。而关于物权客体或者物的范围问题，立法上有不同的规定，学说理论中也尚存在争议，主要有下列几种不同认识：其一，认为物权的客体只能是有体物；其二，认为物权的客体既可以是
2、有体物，也可以是权利；其三，认为物权的客体包括有体物及“法律上可得支配的自然力”；其四，认为物权的客体既可以是有体物，也可以是权利，还可以是法律上可得支配的空间、能源与自然力。笔者认为，在解释物权的客体问题时，首先应予澄清的是：“物权的客体”与“物”是两个既有联系又有区别的概念，不应将其等同。作为物权客体的物，原本即是指有体物，或者是说只能是有体物；有体物虽然是物权的主要客体，但其毕竟只是物权的客体之一，除此之外，可流转的财产权利、 “法律上可得支配的自然力”等拟制物，亦可是物权的客体。而如果径将物权的客体等同于物，再解释“物的范围”以及拟制物和权利是否为物等问题，实在是自取其扰，在逻辑上也难
3、以自圆其说。就物权客体的范围和种类而言，笔者赞同上述第四种认识。其中，有体物乃原本的物权客体且至今也是物权的基本和主要客体，故可谓之“本体物”；有别于有体物而能够为人力控制并具有经济价值，因而可被“视为物”的特定空间、能源与自然力，可以作为“拟制物”来认识；可转让的财产性权利作为物权的客体，须基于法律的特别规定，其属于特殊的物权客体。 物权法第2条第2款的中，明确区分了“物”与“物权的客体”这两个不同的概念；依其规定，物权法上的物仅限于有体的不动产和动产，而物权的客体并不限于有体物，还可以是权利。此外， 物权法在“所有权”编中还规定“无线电频谱资源属于国家所有”（第50条） ，并对特定空间作为
4、物权客体问题有所涉及（第136条） 。整体而言，我国物权法中对物权的客体问题的规定颇为简略，将来仍有进一步完善的空间。二、物权的设立、转让不等同于物权的发生、移转二、物权的设立、转让不等同于物权的发生、移转学理上所言的物权变动，一般是指物权发生、移转、变更和消灭这样四种运动状态。我国物权法中也设“物权的设立、变更、转让和消灭”之专章（第二章）对物权变动问题作出了系统规定。但在物权的产生、发生、取得与设立、设定是否等同？物权的移转与物权的转让是否同义？这些问题值得讨论。诸多著述中认为， “物权的发生或产生，通常又被称为物权的设立或设定”。我国物权法第二章章名中使用了“设立”之称谓，其他章节中大量
5、使用的也是“设立”一词。但严格来说，物权的发生、产生与设立、设定，其词语含义及所适用的场合是有差异的：基于法律行为或事实行为、民事行为或行政、司法行为、双方行为或单方行为等各种法律事实而使某一物权（所有权或其他物权）与特定主体相结合，均可称为物权的发生、产生；而物权的设立或设定，通常限指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设他物权的情况，其含义较为狭窄。另外，在学理和立法上还使用有物权的“取得”之称谓（参见物权法第7条等） 。取得的词语含义与“发生”或“产生”大致相当，亦不同于“设立”或“设定”。依上述名词含义的相似性及其差异，我们在某些情况下可以混用发生、产生、设立、设定、成立、取得等
6、用词（如建设用地使用权、抵押权等自登记时设立或设定，也可说是自登记时发生、产生、成立、取得） ，但有些情况下则不宜混用或不能混用。例如：留置权在符合法定条件时成立、留置权的成立要件，即不可说成是“设立”、或“设立要件”；所有权的取得方式、原始取得、继受取得中的“取得”一词不妨说成是“产生”，但不能说成是“设立”；基于继承等方式“取得物权”，更不能表述为“设立物权”。显而易见， 物权法第30条中关于“因合法建造等事实行为设立物权的”，在表述上殊有不妥。在学说著述和立法上， “物权的移转”时常又被称为“物权的转让”，我国物权法中使用的即是“转让”一词。但严格说来，二者也是有差异的：物权的转让，一般
7、是指通过平等主体之间的有偿法律行为而使物权由转让人移转于受让人的情形，如通过买卖合同及登记或交付而发生的标的物所有权的转移；而物权的移转等同于继受取得中的移转取得，基于法律行为以外的法律事实（如司法判决、继承）及无偿的赠与等，也能发生物权的移转，但这种情况通常不以转让相称。故此，应当认为物权的转让只是物权移转中的一种情况，二者不宜等同。三、未经公示不发生物权变动的效力不等于合同不生效三、未经公示不发生物权变动的效力不等于合同不生效在物权公示原则的适用中应当注意，未经登记或交付，只是不能发生物权变动，但不能因此而否定合法订立的债权合同的约束力。否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合
8、同秩序将无以维护。 “公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反， 登记得本于债权契约而强制之，有效的债权契约是完成公示的根据。 ”我国物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”本条规定所体现的正是物权变动与债权合同的效力区分原则（又称物权变动与其基础关系的区分原则、物权变动的原因与结果的区分原则） 。所谓区分原则或分离原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，
9、他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。其基本涵义可以归纳为两点：其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为判断标准；其二，物权的变动，必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。以具有典型意义的房屋买卖合同为例：买卖双方订立了买卖合同，且符合主体合格、意思表示真实、标的合法等要件，其合同即为有效；但买卖合同有效成立，甚至房屋和价款也均已交付，并不意味着房屋的所有权随即发生转移，房屋所有权的变动应以物权法上的移转登记之完成为其要件；未办理过户登记手续的，只
10、是意味着房屋的所有权尚未转移，出卖人的义务尚未履行完毕，但不能因此而否认买卖合同的效力；出卖人不能移转房屋所有权的，买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任。在我国物权法制定中，区分原则的意义和价值受到学界的一致赞同，并最终在立法上得到了明确地体现。但该法第15条的规定将其适用范围限于不动产物权变动，有所不妥。因为无论是从物权法理还是从物权法的有关规定看，动产物权变动（如买卖合同与动产所有权转移的关系、动产质押合同与动产质权设立的关系等）也当然适用同样的规则。四、观念交付的法律效果不等同于现实交付四、观念交付的法律效果不等同于现实交付社会生活中，为了交易的便利，在现实交付（
11、直接交付）之外还存在着一些变通的交付方式，即所谓观念交付。根据学说理论和我国物权法第25、26、27条的规定，观念交付包括简易交付（又称在手交付、先行占有） 、指示交付（又称长手交付、替代交付或返还请求权的让与）和占有改定三种形式。物权法上所讲的交付，以现实交付为一般形态，而以观念交付为变通形态或特殊形态。通常所讲的交付是否包括观念交付在内，应根据语境和所适用的场合而为区别，观念交付的法律效果是否等同于直接交付，亦值得讨论。简易交付中，并非标的物没有实际交付，而是在物权变动的合意形成前即已先行交付，因此其实际效果与现实交付无异。故此也有人将简易交付视为现实交付的一种情况。最高人法院院关于适用担
12、保法若干问题的解释第88条中，对出质人以其间接占有的财产以指示交付的方式设定质权也作有肯定的规定，且并未附加其他限制条件。关于物权法第106条中所规定的动产善意取得中标的物“已经交付给受让人”，是否包括以占有改定的方式而为交付，人们的认识颇有不同。本人认为，观念交付在现实生活中无疑具有重要的适用价值，但观念交付中的占有改定与指示交付，毕竟未伴随有标的物占有的移转，因此不具备完整的公示作用，也不具有公信力。为维护交易的安全，法律上通常有必要对其适用及引起物权变动的效力予以适当的限制。例如，不得以占有改定的方式设定质权；动产善意取得中占有改定的约定不具有对抗第三人和原权利人追索的效力；以指示交付的
13、方式设定动产质权，质权人尚应采取适当措施表彰其权利和控制质物（如粘贴质押封条、在保管人的仓库上加锁等） ，否则，该质权不能对抗善意第三人。我们认为，这些做法值得借鉴。五、物权变动发生效力不同于五、物权变动发生效力不同于“物权生效物权生效”在我国的物权法的诸次草案中，对物权公示的效力问题，曾采取了几种不同的规范模式，而每种规范模式下又有两种或多种表述方式。其中不乏准确的表述和适合中国国情的制度创设，但也存在物权公示的效力模式选择偏差、用语的不统一和效力表述的失误等问题。笔者曾就此问题发表过系统性的意见，最后通过的物权法中也对本人的意见有所吸收，进行了诸多修正，但仍存在个别不妥的表述，主要是依然存
14、在将“物权变动发生效力”错误地表述为“物权发生效力”的情况。例如第25条规定：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的， “物权自法律行为生效时发生效力。 ”第27条规定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的， “物权自该约定生效时发生效力。 ”而在不少物权法著述中， “物权生效”或“物权自公示时发生效力”等表述亦不鲜见。笔者认为， “物权自公示时发生效力”表述方式是错误的。依此表述方式进行反对解释，会得出“公示之前，物权虽可成立但尚不发生效力”反向推论，进而引发物权可否有“已经发生效力的物权”和“尚未发生效力的物权”之分类问题。而事实上，各种类型的物权，一经发生或成立就
15、同时当然地具有物权的效力，物权的“成立”和“生效”之间不存在时间差的问题，易言之， “已经成立但尚未发生效力的物权”根本即不存在。那么，物权法和一些学说著述中何以会出现“物权自公示时发生效力”的表述呢？笔者认为，原因在于对学界关于“公示要件主义，又称为公示成立要件主义、公示生效要件主义”的通说之理解上。该通说本身并没有错，但应明确的是其所指不同：“公示成立要件主义”，指的是“物权”自公示时“成立”；而“公示生效要件主义”，则是指“物权变动”自公示时“生效”。物权变动发生效力，自然导致物权成立（或新物权的产生、设立） ，二者系同时发生，故而在诸多物权法著述中有“公示成立要件主义，又称公示生效要件
16、主义”之说。而如果未明确不同的表述所指对象的不同，混用“物权变动发生效力”与“物权发生效力”，则就会出现错误。此一问题，值得明确，以免错误用语和含糊观念的继续存在和传播。六、物权的保护不同于物权请求权六、物权的保护不同于物权请求权我国物权法中，未使用学理上常用的物权的妨害排除效力或物权请求权等术语，而是设专章规定了“物权的保护”（第三章） 。该章中，除对物的返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权三种物权请求权作出规定外（第34、35条） ，还规定因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利；造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状；侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。此外，对物权受到侵害时的纠纷解决途径、物权保护方式的单独适用与合并适用以及侵害物权可能发生的行政责任与刑事责任等也作了规定。显而易见， “物权的保护”一章中规定的内容，远比物权请求权的内容要宽泛，其中既有物权性的保护方式（物权请求权） ，也有债权性的保护
