国际法与国内法的关系

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1、国际法与国内法的关系 第一节 关于国际法与国内法关系的理论 对于国际法与国内法的关系，即两者是属于同一法律体系还是属于两个不同的法律体 系以及如属于同一个法律体系何者效力优先的问题，在国际法学界一直存在不同的看法， 形成了不同的学说。 一、一元论 一元论(Monism)学者强调两者间的共性，认为国际法与国内法属于同一法律体系的不 同组成部分。 他们所提出的论据主要在于:第一，从主体方面来看国际法和国内法所约束的归根结底 都是个人的行为;第二，国际法和国内法在法律本质上都是不顾法律主体的意志而具有拘束 力的命令;第三，国际法和国内法是一个法律概念的两种表现。基于对国际法与国内法相 互间地位的不同

2、认识，一元论学者又分为“国内法优先说”和“国际法优先说”两派。 “国内法优先说”主要盛行于 19 世纪末至 20 世纪 30 年代的德国，主要代表学者为德 国国内的国际法学家如耶利内克(Jellinek)、佐思(Zom )、考夫曼(Kaufman)、温策尔(Wenzel )、 伯格居姆(Bergholm)等。国内法优先说主张在国际法与国内法的相互关系上，国内法的效 力高于国际法，国际法的效力根撅于国内法，从属于国内法。国际法只是适用手国家对外 关系的国内法的一个分支，即国家的“对外法律”或“对外公法” 。国内法优先说深受黑格 尔“国家至上， 、 “绝对主权”的思想影响，并体现了当时德国国家主义

3、的政治动向，将 国家意志绝对化.无限地扩大国家主权.从根本上取消国际法存在的地位和价值。在国际关系 实践中如果任何国家都能够以本国国内法来决定、支配国际法. 将自身意志强加于他国和 国际社会，便不可能存在有效的国际法律秩序。国内法优先说受到大多数国际法学者的批 评，已经为现代国际法学界所摒弃。 耶利内克在其于1880年所发表的论条约的法律性质)一文中提出“自我限制”的表现。 每个国家享有绝对的主权，有权决定在什气国际法是国家的主权宜志决定完全是自己的事 情，完全以自己的法律为转移.其承担的国际义务。转引自赵建文:国际法新论 ，么条件 下以及如何受国际法的拘束。这种国家在任何时像都有权以与国家和

4、益不符为理由解除 法 律出版社，2000年，第39页。 黑格尔的国际法思想集中体现在其法哲学原理一书中，认为国家的对内主权与 对外主权相比，对内主权是第一位的和决定性的。“国际法优先说”兴起于第一次世界大战之后，主要代表学者有社会连带法学派的代 表人物法国学者狄骥、波利提斯和规范法学派的代表人物美籍奥地利学者凯尔森(Kelsen )， 以及奥地利学者菲德罗斯(Verdross )、英国学者劳特派特(Lauterpacht )、孔兹(Kunz )、美国 学者杰赛普(leserp)等。国际法优先说主张国际法与国内法同属于呈金字塔式规范结构的一 个法律体系，在这个法律体系中，任一规范的效力都来自于上

5、位阶规范，如国内法中契约 的效力来自法律，法律的效力来自宪法。而在国际法与国内法的相互关系上， “一个业已确 立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突” ，国内法律 规范派生于国际法，其效力低于国际法并受制约于国际法，国际法本身的效力则是根据于 “条约必须遵守”这一“最高规范”(或称“原始规范”)。国际法优先说强调国际法在 效力上的绝对优先地位，使国际法成为“超国家法” ，导致对国家主权的否定，同样不符合 于国际社会的现实。 二、二元论 对于国际法与国内法的关系，二元论(Dualism)学者认为国际法产生和适用于国际社会， 国内法产生和适用于国内社会，两者之间存在根

6、本性的区别:国际法的主体主要是国家，而 国内法则一般以自然人、法人为主体;国际法的调整对象主要是国家与国家之间的关系，而 国内法的调整对象则是国家与私人以及私人之间的关系;国际法的渊源主要是条约和国际习 惯，而国内法的渊源则主要是国内判例或成文立法;国际法的效力根据是国家之间的协调意 志，而国内法的效力根据则是一国意志;国际法主要依靠各国自觉遵循，而国内法则由统一 的国内司法机关来强制实施。基于以上区别的存在， “二元论”学者认为国际法与国内法分 别属于互相平行、彼此对立的两个不同法律体系。国际法所调整的仅限于主权国家之间的 关系，是为主权国家创设权利和义务的法律，而国内法所调整的是本国权力管

7、辖之下的法 律主体之间的关系，两者之间不发生彼此隶属关系。持二元论的主要代表学者有特里派尔 (Tripel )、安齐洛蒂(Anzilotti )、奥本海、沃尔兹(Walz)等人。二元论过分强调了国内法与 国际法的差异而忽视了二者之间的内在联系，以致造成二者的对立。三、国际法与国内法关系的对立统一 我国学者历来对西方学者解析国际法与国内法关系的一元论和二元论都基本上持否定态度 认为这些学说或者忽视了国际法与国内法形式上的对立，或者偏于强调两者的区别， “都不 能正确地表明国际法与国内法的关系。 ” “国际法和国内法按其实质来看，不应该有谁属优 先的问题，也不能说是彼此对立。 ” 正确分析国际法与

8、国内法的关系，应当既考虑两者间的对立，也看到两者间的联系。 “以法律和政策的一致性的观点来看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法 的关系总是可以自然调整的” 。从对立的方面看，国际法与国内法在适用范围、法律主体、 调整对象、渊源形式、效力根据、实施方式等诸多方面存在显著差别，是两个不同的独立 的法律体系。但国际法与国内法也存在着某些客观共性:制定者都是国家;都在一定的社会 关系中发生法律规范作用;都有一整套原则、规则和制度来调整其适用对象间的关系;都具 有强制力来保证其实施。因此，国际法与国内法间既互相独立、互相制约，又互相联系、 相互渗透 和相互补充。这种对立统一关系具体体现在:

9、1.内容上的互相渗透性 在一定条件下，国际法与国内法可以互相转化。一方面，国内法如能得到国际公认可 以转化为国际法。在国际法形成和发展的历史进程中，深受人类社会成熟在先的国内法的 影响，国际法中的许多原则、规则和制度都是来自对相应国内法的吸收。在国际法原则方 面，国家主权平等原则、不干涉内政原则、善意履行国际义务原则是从国内法中的“平等 者之间无管辖权” 、 “不干涉他国内政” “约定必须信守”等原则逐步演变形成的。在国际法 的具体部门法中，许多具体的制度规则也都是在借用和援引相应的国内法概念和规则的基 础上而发展起来的。如外交与领事关系法中的常驻使节制度、特别使团制度、外交特权 与韶免的规则

10、，领土法中的时效、先占等领土取得方式、关于边界划分的舰则， 条约法中 关于条约的缔结、解释和保留制度，战争法中对欧洲各国近现代陆战、水战及空战规则和 城例的编接等。 另一方面，通过各国立法机关特定的立法程序，国际法的原则和规则也可以转化为国内法， 使国内法得到充实和发展。如 1961 年维也纳外交关系公约生效以后，世界各国纷纷采 用公约的规定来确定本国外交特权与豁免规则的具体内容;而 1982 年联合国海洋法公约 通过并生效后，许多国家便相继根据公约关于各个海域的规定来确定本国不同海域的范围 和相应制度。 2.实施上的互补性 国际法服务于国家间的对外政策，国内法服务于本国的对内政策，既有分工又

11、有互补。 国际法中统一原则和规则的实施需要从各国的国内法得到补充和具体化，如关于人权保护 国际规则的贯彻实现往往要通过国内法的具体规定。而国内法对一些具体问题规定的实施 也需要来自国际法的配合。由于国际法调整的国际社会关系和国内法调整的国内社会关系 以及由这两种关系体现出来的国内事务和国际事务存在着密切联系，它们往往互相交叉， 如私人国籍的冲突、对跨国犯罪的管辖引渡和惩罚、外交人员和领事的特权与豁免等问题 既是国际事务也是国内事务，国际法和国内法中都有对这些事项的规定，在实施上也相互 补充。3.效力上的各自独立性 国际法与国内法有着各自不同的适用范围，应当相互尊重。一方面，国家在制定国内 法时

12、，应考虑国际法原则和规则的要求，不应违背所承担的国际义务，不能以国内法为依 据去改变国际法的现有原则、规则和制度。如果国内法超出特定范围而与国际法相冲突， 国家应负违反国际法的责任。根据(维也纳条约法公约第 26, 27 条， “凡有效之条约对其 各当事国具有拘束力” ，除明显地违背具有基本重要性的国内法关于缔约权的规定外， “一 当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约” 。另一方面，国际法不能凌驾于各国国 内法之上，不能任意干预各国自行制定的国内法。国际法的规则与制度未经主权国家的认 可不能直接适用于该国的国内法律关系。 “如果国内法与国际法相冲突，公认的原则是，国 家应负其违反国际法

13、的责任。在这一点上，而且仅仅在这一点上，可以说，国防祛是优于 国内法的。 ”(联合国宪章第 2 条第 7 款规定:“本宪章不得认为 授权联合国干涉在本 质上属于任何国家国内管辖之事件。 ”同时，国家在参与制定国际法时则应考虑到国内法的 原则立场，并尊重他国的主权和国内法律制度，尽可能避免所制定国际法与既存国内法发 生不必要的冲突。第二节关于国际法与国内法关系的实践国际法和国内法互相联系、互相渗透、互相补充和相互独立、相互制约的对立统一关 系反映到实践中，体现为国际法如何在国内发生效力和国内法对国际裁判有何作用两个问 题。 一、国际法在国内法中的适用 国际法在国内法中适用的本质，是国家对其国际义

14、务的承担。只有国际法的统一规则在各 国国内法中予以适用，国际法才能真正发挥调整国际间关系的作用。原则上，国家有权决 定是否以及如何在其国内适用国际法。即关于国家通过什么程序使国际法在国内发生效力， 各国国内法院应如何适用国际法规则，国际法与国内立法发生冲突时如何处理等具体问题， 一般都取决于各国国内法特别是各国宪法的规定。 一)国际习惯在国内法中的适用 由于国际习惯法规则的不成文性以及内容上的弹性，一般与各国国内立法不会发生明 显冲突，大多数国家对于国际习惯法中的强行性规范在国内的实施都采取了比较宽松的态 度，规定只要不与现行国内法相抵触即可作为国内法的一部分予以直接适用。但如果国际习惯法特别

15、是国际习惯法中的任意性规范与国内法存在明显的不可调和的冲突，则各国的 态度有所差异。 法国 1946 年宪法和 1958 年宪法均确认国际习惯法规则在国内的效力，但以不与国内 立法冲突为限。实践中法国普通法院一向有着适用国际习惯法规则审判案件的传统，并往 往尽可能将国际习惯解释为不与法国国内立法相冲突。荷兰宪法规定国际习惯在荷兰具有 法律的效力，法院可以直接适用。但在国际习惯与荷兰法律相冲突时，以国内法优先。英 国将国际习惯法规则看作国内法的一部分，可以在英国直接适用。但英国法院在适用这些 规则时，要受到两方面的限制:一是这些习惯规则不能与现有的或以后产生的国内成文法柑 冲突;二是这些习惯规则

16、的适用范围一旦为有终审权的英国法院所确定，所有英国法院均受 该项确定的 约束。日本宪法规定国际习惯法规则一经确定，不需再经过其他立法程序即当然具有国 内效力。美国法律对国际习惯在国内法中的适用没有具体规定，但曾有判例将国际习惯 作为国内法律对待。 也有少数国家不仅明确国际习惯法可以在国内法中适用，而且在冲突时具有优先地位。 如意大利宪法第 10 条规定:“意大利的法律制度，符合公认的国际法规范” ，而德国宪法第 25 条也明确规定国际习惯法规则的效力在德国法律之上:“国际法的州般规则构成联邦宪法 的一部分、此等规则之效力在法律之上，并对联邦领土内居民直接发生权利义务。 ”针对国 际习惯法的不成文特点，德国宪法第 102 条规定:“诉讼进行中如关于国际法规则是否构成 联邦法律之一部分，及其是否对个人产生权利义务发生疑义时，法院应请求联邦宪法法院 裁判。 ” (二)国际条约在国内法中的适用 国际条约是国家间的明示协议，是国际社会的行为准则。国家必须严格履行和实施所 缔结条约，否则即应承担相应国际责任。但对于国际条约在国内