一一、物权法定原则的确立

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1、 一、物权法定原则的确立（一）物权法定的历史沿革物权法定（Numerus clausus） 的思想最早发端于罗马法时代。研究罗马法的著名专家 周 先生在分析罗马法时代物权的特点时曾指出：“它的内容只能由法律规定和创设，不像 债权那样一般可由当事人自由约定。 ”1在罗马法大全中，承认具有物权属性的权利，仅被 界定为所有权、役权、地上权、永佃权、典质权和抵押权等几种权利。尽管罗马法存在着 具有强有力效力的物权，但受当时社会经济发展的限制，加之法律科学与法律技术的不足， 罗马法未能形成抽象的物权法定原则，而代之以关于具体物权的具体规范。罗马法关于物 权法定的思想对后世大陆法系各国均产生了积极的影响。

2、1804年的法国民法典深受罗马法的影响，其第543条明确规定，对财产，得享有所 有权，或者享有单纯的用益权，或者仅有可主张的使用土地的役权。19世纪法国注释法学 派代表人物之一德莫隆博（Ch. Demolombe）在其拿破仑法典一书中明确指出，法国 民法典第543条的规定限制了物权的范围，当事人能够设定于财产上的权利只能是以下三种 之一：或为所有权；或为用益权，即收益、使用或居住的权利；或为地役权。在这一范围 内，合同的自由应当变为支配财产的自由。在此以外的权利，一律都属于对人权，如租赁 产生的权利等。2由此，法国民法典将主要的物权局限在上述这三类权利之中。但随着社 会的进步、经济的发展，法国

3、又不断采用特别法的形式，规定了矿业权、水利权、永佃耕 权等物权种类。由于立法风格、体例和学术研究的缘故，虽说法国民法典未能明确区 分物权与债权，甚至在法典问世之时还没有出现物权的概念，然而基于法国民法典承 担的整理旧物权及防止封建复辟的历史重任考虑，肯定法国民法典中的物权法定思想 似乎更加贴切于历史逻辑的整体思路。著名学者尹田先生通过对法国民法典历史背景 和时代使命的深入考察，坚持认为“物权法定原则在法国民法上的存在应当是一个可以确认 的事实。否则，我们将有可能无法解释和理解物权法定原则所包含的那些关涉国家政治制 度和基本经济制度的深刻而且重要的思想。 ”3段匡先生也认为，限制物权的种类是法国

4、法 的基本姿态，在当代法国，把第543条理解为规定限制了物权种类数的见解，正逐渐为多数 学者所接受。41900年的德国民法典在法典的编纂上充分体现了严密、抽象的思维，通过物权概 念的抽象，民法典建构了物权制度的完整框架，并且在逻辑上严格划分了物权与债权。 德 国民法典立法草案理由书指出：比较古老的法典，尤其是普鲁士普通邦法与法国 民法典 ，常将债权法之规定与物权法规定相混。？此乃对概念对立无正确的评价。此会 困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。5遗憾的是， 德国民法 典未能明文规定物权法定主义。溯本求源，当时的“立法者认为，物权法定主义从物权与 债权的对立以及物权法和债权法

5、的独立性出发，作为契约自由反面解释的演绎就自然而然 地得到了。 ”6其实，对德国民法典是否确立了物权法定原则这一问题的解答，更多的是依 靠学者对民法典背景、思路、风格和逻辑的分析和讨论得出的。德国学者在充分分析史料 的基础上，一般都认为法典继承了罗马法上限制物权的种类和内容的思想。而德国著名法 学家黑克（Heck）立基于利益保护的实际需要出发，认为确立物权法定是立法者的应有之 意，原因在于明确物权才能达到正确保护和权利简明的目的。7第一次在立法中明确规定物权法定原则的是日本法。 日本民法典第175条规定：“物 权，除本法或其他法律所定者外，不得创设。 ”韩国民法典第185条也规定：“物权，除

6、依法律或习惯法，不得任意创设。 ”我国台湾地区民法典第757 条规定：“物权，除本法或其 他法律有规定外，不得创设。 ”我国澳门地区民法典第1230条也作出了类似的规定：“除法律 规定之情况外，不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利； 凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。 ”荷兰、奥地利等国家在立法中均规定了物权法定原则。不仅如此，英美法系各主要国家强调的法定所有权原则与 大陆法系物权法定原则也有一定的相似性，只不过不像物权法定原则那样来得绝对而矣。 如英国1925年财产法大大简化了财产权形态，以防止加在财产之上的种种限制妨碍权利的 自由转让，并在

7、该法“通过第4条第一款的但书禁止创立新的类型的财产权益。 ”8美国学者 还归纳总结了所有权法定的相关原则如“普遍性原则”、 “排他性原则”、 “转让性原则”、 “稳定 性原则”等。9物权法定“看来是所有现代财产法体系的普遍特征”。10（二）物权法定原则的内涵“物权法定原则，指的是能设立哪些种类的物权，各种物权有哪些基本内容，只能由法 律规定，当事人之间不能创立。 ”11关于物权法定原则的内涵，通常认为包括物权种类的 法定和物权内容的法定，即不得创设法律所不认可之物权以及就法定物权不得创设与法定 相异之内容。也有学者认为，物权法定原则的具体内容应有所扩充，如王利明教授等人认 为，物权法定原则包括

8、三方面的内容： （1）物权的类型必须由民法典及其他法律加以规 定，当事人不能通过约定任意创设物权； （2）物权的内容和效力必须由法律加以规定， 而不能由当事人通过约定加以设定；（3）物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人 随意确定。12还有学者从更为广义的角度出发，认为物权法定是指物权的种类、内容、 效力、变动要件、保护方法等都只能由法律规定，不允许当事人自行创设。13由此，学 术界关于物权法定的界定宽窄不一，其中物权的种类与内容必须由法律规定，不得自行创 设，则是共识。当然，如果从主旨与精神层面观察，观点的分歧本身也是相当微不足道的， 重点应该是强调物权法制的强行性和法律对物权产生、取得

9、、变更和行使的严密监管和全 面控制。物权法定基于保障第三人及维护社会经济秩序的需要，强调物权的种类、内容由法律 作出直接的规定，以此排除当事人的意思自治，以透明、熟知物权状态对抗任何第三人， 借此更有效地贯彻物权效力的对世性和绝对性。由此，我们可以认为安全与秩序是物权法 定原则的基本价值取向。法的各种价值之间有时也会发生矛盾，从而导致价值之间的相互 抵牾。而当出现价值冲突时，我们更多地是从法所迫切解决的社会问题出发，偏向于更高 位阶的法的价值，同时也适当兼顾位阶较低的价值取向，形成一种涵盖、平衡各种价值冲 突的社会宽容。作为物权法基本原则的物权法定，通过对物权种类和内容的法律规定，维 护了财产

10、活动的安全，使经济活动得以有序地进行。物权法定确认财产为特定人所有，使 得财产拥有者在合理利用自己的财产并创造出更多的财富时而不必担心自己财产的安全性； 同时通过物权法定，使得交易双方不必担心取得的标的物上负有不可知的负担，增强物权 的准确性、可预见性，以真正保障交易的安全与有序的进行。二、物权法定与意思自治（一）采物权法定主要理由的初步分析物权法定本身并非先验命题，关于物权法之所以应当遵循物权法定原则，理由也众说 纷纭。通说认为贯彻物权法定原则主要基于以下考虑： （1）物权绝对效力得对抗一般之 人，效力极强，若允许以契约或习惯创设之，有害公益； （2）物权与社会经济关系密切， 任意创设，对所

11、有权设种种之限制及负担影响物之利用，以法律明定种类及内容，建立物 权类型体系，有助于物尽其用； （3）贯彻物权法定可以确保交易安全与便捷，物权具有 对世效力，物权的得丧变更，应力求透明，物权种类及内容法定便于公示，可确保交易安 全与便捷； （4）采用物权法定原则，可以整理旧物权，适应社会需要。14这其中被强 调的主要理由就是物权具有排他性，经常会涉及第三人的利益和社会经济秩序，为保障交 易安全，必须贯彻物权法定原则。关于物权法定原则立法理由的阐述，在日本、我国台湾地区和大陆专家学者中，可谓 深入细微、详尽备至。但如果对之加以客观理性的分析，不难发现有些理由相当牵强，有的理由已经落后于法律发展的

12、要求，表现出相对于社会进步和法治发展的滞后性。在四个理由中，一、三两项表达了同样的意思，可把其归为一类，即防止自由设立的 物权对抗一般之人，破坏交易安全，损害公共利益。对于这一点考虑确实是物权法定最重 要的理由，但并不是说，为了交易安全必须物权法定，如果借助于现代化的公示手段完全 可以表现权利的内容，这是早期物权公示技术不可比拟的。随着技术进步，连人之信用都 可以公示，更何况是客观权利呢，而对于已经形成习惯的民间物权创新，由于人们的内心 确信以及权利内容的相对固定，不会影响交易安全。更何况，物权法定也并非必然能确保 交易安全和社会公益，拘泥于落后的立法现实，对新兴的交易形式和新型的物权种类拒绝

13、 保护，同样是对交易安全和社会公益的损害。第二个理由立足于防止对物施加负担，影响 物的利用， “但物权法定仅仅禁止任意创设及改变物权内容，并不包括对物权负担设置之限 制，相反，用益物权尤其是担保物权的发展，莫不以对所有权的限制为条件，其不仅不影 响物之效用的发挥，反而是近代以来所有权制度进化的大趋势。 ”15第四个关于整理旧物 权，适应社会需要的考虑，原为西方资本主义制度刚建立之初，为巩固政权和破旧立新， 防止封建复辟的原因使然，现在已经显然没有加以考量的必要。我们以为，关于物权法定原则，其主要功能在于：一方面，物权法定便于醇化财产权 利，保障交易安全，降低交易成本。强调物权法定就是在于确定财

14、产的归属与利用，就是 为了醇化一国的财产权利，实现物权法的安全与秩序的价值目的；另一方面，物权法定原 则有利于维系国家的经济与政治制度。任何一个国家，都需要依据其经济基础与政治信条， 来建立适合自己国情的物权制度；而一国的物权制度反过来又可以更好地促进一定社会的 经济制度与政治制度的形成与巩固。物权法定原则，正是保证一国之基本经济制度与政治 制度所导致的物权制度设计方案不可由私人意志加以改变的必需。16（二）传统物权法定原则局限性的进一步思考徐国栋教授曾经指出：“立法是一项探求真理的认识活动，必受人的认识能力非至上性 的限制。尽管人类思维按照其本性、能力和可能性，能够认识无限发展着的客观世界，

15、因 而具有某种程度上的至上性。但每一个人以至每一代人，由于受到客观事物及其本质暴露 的程度、社会历史（生产状况、科学技术状况）的实践水平、主观的条件（个人的经历、 受教育程度、立场观点和思维方式）以及生命的有限性等各方面条件的制约，其思维是非 至上的。 ”17而贯彻物权法定原则的思维前提就是立法万能主义和思维至上主义，以人类 理性思维为基础的立法可以为社会提供一种普适性的、完美的运行结构，然而理性建构的 法律制度往往并非高效率的。物权领域的许多制度都是基于社会经济的不断发展而由交易 主体通过多次博弈形成的，这种自发型的制度往往体现着更高的效率标准，同时也有效地 考虑到了交易安全，成为法制进步的

16、重要组成部分。然而，正如英国古代法制史学家亨利。 梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常 接近地达到他们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法 律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。 ”18人的认识是有限的，其思维是非至上的， 因而表现在法律上则是立法的滞后性，体现在物权法上则是物权种类和内容的残缺与遗漏。同时，法又需要具有稳定性和安全性，朝令夕改的法律将会使人无所适从，因而从这 一点看，不得不牺牲一定的灵活性和妥当性。正如美国著名法学家埃德加。博登海默所言： “当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定性 政策付出代价。 ”19在不同的社会条件下，物权法定原则所应当追求的价值会有所变动。 当社会处于相对稳定的时期，物权法定主义将发挥其明确、公开、安全的功能。但当社会 处于迅速发展的时期，社会经济关系的发展日新月异，此时仍然严格奉行物权法定的原则， 则