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1、物权法物权法视野中的农地问题：多元价值取向之惑与视野中的农地问题：多元价值取向之惑与求解求解摘要：摘要：晚近以来,农村土地问题成为法学界争议的焦点,新近出台的物权法关于农村土 地问题的规定存在诸多问题,其因由在于价值取向的多元化。要真正保障农民的土地权益， 必须坚持农地立法价值取向的一元化，即尊重农民意愿，保障农民权益。在具体措施上， 应当赋予农民真正意义上的土地财产权利；平衡物权法的统一性和地方立法的灵活性之间 的冲突；夯实农民行使土地财产权利的民主根基。关键词：关键词：物权法；农地；价值取向；多元；一元一、农地立法中的多元价值取向一、农地立法中的多元价值取向之惑之惑中国问题的根本是农民问题
2、，而农民问题的关键是土地问题。三农问题现今已成为显学，农村土地问题也成为诸多学科和学者关注的焦点。法学界也不例外，因物权法的制定与新近出台，更使农村土地问题成为学界研究的焦点，也产生了诸多争议。诸如对农村土地集体所有制是否导致主体“虚位”的问题，对集体土地承包经营权可否自由流转问题的认识，对宅基地使用权的转让和抵押能否放开的问题，一直存在不同见解。由于学界基本共识缺失及其他各式原因，新出台的物权法删除了大量有争议的条款，使农村土地制度供给面临着缺失的境地，仅有的有关的规定也存在着诸多缺陷。翻阅法学界大量的文献不难发现，导致诸多话语争议出现的重要原因便在于争议的双方所处的语境不同，即看待农地立法
3、，法学家们往往出于多元的价值取向，而对于不同取向的强调，常常是造成异议的缘由。据此，我们对农村土地立法中的价值取向逐一做出解读，以期对法学界的争议产生积极的启示，以利于未来物权法的更新。价值取向之一：保护农民土地财产权益价值取向之一：保护农民土地财产权益财产权制度是民法的基石，也是人权的重要内容。1作为权利而言，其法律保障至少包括法律的确认和救济。在农民中进行的随机抽样调查显示，当问起“土地归谁所有”时，60%以上的农民毫不犹豫地回答“归国家所有” ，他们认为自己所承包经营的毫无疑义是国家的土地。2对于自己拥有财产性权利的集体土地居然认为是国家所有，其背后的缘由值得我们深思。以土地承包经营权为
4、例。从权利确认的角度看， 物权法第一百二十八条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等1 马俊驹、梅夏英：财产权制度的历史评析和现实思考 ， 中国社会科学1999 年第 1 期。2 陈小君等著：农村土地法律制度研究田野调查解读 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 5 页。方式流转。仍然需要依据农村土地承包法的规定，土地承包经营权采取转包、出租和互换应当经发包人备案，而土地承包经营权的转让则需要发包人同意，并且转让人要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。然而，准确判断“承包人是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”是困难的，因此该条在现
5、实中并不具有可操作性。进而言之，法律的这一规定，其结果只是使发包方可以以判断承包人是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源为“正当”理由，干预土地承包经营权的流转。1这其实只是承包人在土地承包经营合同中处于一种被动地位的真实反映。虽然土地承包经营权是通过发包人与承包人签订土地承包经营权合同设定的，但这种合同关系并非通过市场机制形成，而是带有强烈的行政性。发包人的意志对于合同的内容起主导性作用，发包人往往可随意确定合同内容，承包人只能在合同上签字，而少有协商的权利，这样的合同所规定的权利义务必然失衡，且该合同中往往还赋予承包人一些行政义务，承包人的利益得不到切实保护。从承包人法律救济角度看，实践
6、中，承包合同还成为地方政府和乡村干部治理农民和农村事务的一种方式；中国法院 1984 年第一次全国经济审判工作会议后将农村承包合同纠纷明确纳入受案范围，但法院的着眼点并不只是解决纠纷，而是试图通过对合同纠纷的处置帮助党和政府改进和加强对农村和农民的治理。2不难看出，法院对承包人的权利救济更大程度上是一种治理术，而非一种法律保障方式。尽管对于农民享有的土地承包经营权应给予物权保障，法学界已经没有异议，但从物权法的相关规定来看，土地承包经营权的物权化并没有完全实现，学者们强调保障以土地承包经营权为代表的农民土地财产权益，并希望这成为土地立法的价值取向也就不难理解了。价值取向之二：化解区域差异价值取
7、向之二：化解区域差异我国是一个非均衡的庞大国家，不仅城市与农村存在非均衡的现象，同是农村，不同地区的情况也存在很大差异。而在物权法的制定过程中，尽管立法者试图照顾到各地区的差异，但事实上要求在一部法律中兼及差异巨大的不同地区，对于立法者而言，实在有点勉为其难了。以土地的保障功能为例。土地的保障功能是以人均占有一个最少量的土地为基础的。如果我们走土地私有化道路，脆弱的农业和脆弱的小农经济必然迅速造成地权的集中，一部分乃至相当部分农民不再有最少量土地的保障。这些人可以流落到城市打工，但这些到城市打工的农村人太多，以至于他们所得报酬不足维持生存之需，而他们以前遥远故乡的土地已经卖出去了，他们的根没1
8、 刘俊：中国土地法理论研究 ，法律出版社 2006 年版，第 270 页。2 赵晓力：通过合同的治理 ， 中国社会科学2000 年第 2 期。有了，他们成为真正意义上的“流民” 。流民的生活肯定很糟，不仅他们生活很糟，而且城市的社会秩序也不可能再好。这是学者论述我国农村土地保障功能的一般思路。但此思路在我国相对发达的东部农村并不适用。以江浙为例，苏州市 70%的农村劳动力转移到了非农领域；无锡市 148 万个农村劳动力中，从事非农产业的 70%；绍兴县 64%的农村劳动力转向非农产业；张家港市有超过80%的农户和劳动力离开了土地。1在江浙的语境下，再谈土地的保障功能就有点文不对题了。当下所谓的
9、农村土地问题更大程度是中西部的农村土地问题，尤其是中部。中西部农村土地之所以成为问题，是因为农业本身的弱质性，土地本身带来的收益很少，而大量的农村人口不能从农业和农村中转移出去，较多的人（占人口的一半以上）分配较少的剩余（农业生产总值不足国民生产总值的 20%） ，必然带来土地本身的不值钱，发达地区土地的增值靠的是二、三产业的推动，恰是因为发达地区二、三产业的发展占据了全国市场，使中西部发展二、三产业困难重重。中西部一般农村的土地带不来丰厚的收益，但中西部大量农村人口不可能从农业中转移出来，这些很少的土地收益就必须养活转移不出去的大量人口，让这些转移不出去的人口可以过上温饱有余的生活。土地的社
10、会保障功能凸现出来。 物权法第一百八十四条规定：耕地和宅基地的使用权不得抵押。对于承包土地使用权能否抵押语焉不详。这些规定毫无疑问都是立法者在强调农村土地的社会保障作用。但从逻辑上讲，对承包土地使用权抵押限制的规定，很难认定其合理性。抵押和转让同属于承包土地使用权流转方式，转让的结果是承包人现实的失去承包土地，而抵押的结果仅仅是承包人有失去土地的可能。既然立法有限制的允许了才承包土地使用权的流转，又有什么理由限制承包土地使用权的抵押呢？又如，农村宅基地交易的问题。有学者认为：农村宅基地分配制度是有效维系亿万农民基本生存权利的重要制度，物权法必须重申禁止农村宅基地交易的现行法律政策。开禁或变相开
11、禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求，不具有正当性和公平性。2其实，绝对禁止农村宅基地转让的制度安排并不符合发达地区农民的利益诉求，相反，在中西部的很多地方，农民的宅基地并没有市场，禁止与允许其交易，意义并没有想象的那么大。 “禁止城镇居民在农村购置宅基地”这一条款在物权法草案中反复删与增的现象在本质上反映的是物权法无法同时顾及东、中、西部的现实状况和利益诉求的困惑。化解区域差异这一价值取向，在事实上是无法通过物权法这一部法律实现的。最终物权法选择了对该问题避而不谈的做法，在一定程度上反映了立法者的尴尬与无奈。1 王景新：现代化进程中的农地制度及其利益格局重构 ，中国经济出版社 20
12、06 年版，第 95 页。2 孟勤国：物权法开禁农村宅基地交易之辩 ， 法学评论2005 年第 4 期。价值取向之三：保障农民的生存根基价值取向之三：保障农民的生存根基 中国农民对土地具有朴素的感情，农民如何与土地结合，不仅对于当前从事农业生产的农民，而且对于已务工经商，特别是从内地向沿海、农村向城市流动的打工农民，都具有十分重要的意义。从当前主要从事农业生产的农民来讲，土地是他们的收入来源，也是他们未来的希望，采取农民与土地直接结合的形式，不仅有利于农民提高对土地的投人水平，而且可以让他们更深地依恋于自己的土地，从某种意义上安心务农，在农村发展事业，从而减少中国现代化进程中巨大的就业压力。从
13、外出务工经商的农民来说，一旦国民经济处于紧缩阶段，城市或沿海就业不景气，大批农民工无工可做时，与农民直接结合的土地制度，使外出农民可以回流农村，从而不仅可以减轻城市和沿海地区的就业压力，而且可以减少农民在城市的盲目滞留，避免出现如墨西哥城那样的大量贫民窟与棚户区，进而可以减少流民对社会治安和政治稳定造成的新的压力。1为了保护农民的生存根基， 物权法第一百二十八条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。但土地承包经营权的流转仍然需要依据农村土地承包法的规定，采取转包、出租和互换方式流转的应当经发包人备案，而采取转让方式流转的则需要发包人
14、同意，并且转让人要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。 物权法 （征求意见稿）第一百六十二条规定：宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。对于宅基地使用权流转的限制在很大程度上也是为了使农民不至于轻易丧失立足之地，而成为流民。而物权法则为避免争议，对此问题没有涉及。在此，土地不再仅仅是财产意义上的，而是政治稳定意义上的，和谐社会语境中的土地。通过土地制度来形成流动中的农民与家乡之间的密切关联，鼓励流动中的农民建立而不是割断与土地之间的联系，从而形成农民合理的、有回头路可走的流动，无疑是现阶段的最佳选择。从这个
15、意义上讲， 物权法限制土地承包经营权和宅基地使用权的流转似乎又有其理论上的合理性，保障农民的生存根基似乎也应当成为农地立法的价值取向。价值取向之四：平衡利益冲突价值取向之四：平衡利益冲突在现今农村，由于“集体经济组织”在实践中几乎都是空壳，而村民小组1 王明初、贺雪峰：论中国农村土地制度的社会功能 ，载三农中国网()，2007 年 1 月 1 日访问。由于机构普遍不健全，归村民小组(原来的生产队)所有的土地，对土地的实际规划、控制、管理和支配权存在着向行政村(村民委员会)转移的趋势。1除了一些发达地区建立有独立于村民委员会的村一级集体经济组织外，大部分地区都是由行政村的村民委员会代表村民行使所
16、有权。在当代中国农村，是作为组织的村庄，而不是其他任何组织或团体，在事实上充当着农村土地的所有权主体。而村民委员会能否保障或者说至少不侵害村民的合法土地权益呢？事实上，在很多地方，村民委员会成为侵害农民土地权益的帮凶。近几年，我国农村因土地征用而引发的农民上访事件，占我国农民信访总量的比重始终靠前。 土地管理法中规定的土地补偿费用太低，农民被征用一亩土地所获得的补偿最高只有 3 万元。实际执行中，好的地方农民能拿到 1 万1.2 万元，差的地方，农民只能拿到数百元。农村土地转为建筑用地以后，一亩地的价格可以达到几十万乃至数百万元，但这种巨大的增值与农民无缘。据估计，改革开放以来，农民仅在征地环节上所损失的收入不下 2 万亿元人民币。2而由于农村征地补偿费用分配，乡镇一级和村民委员会拿走了大部分，乡镇政府、村集体和农民就土地补偿费的分配一般按 7：2：1 的比例进行，3乡镇一级和村民委员会成为最重要的利益获得者。征地问题表面上看
