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1、1汉律摭遗与二年律令比勘记汉律摭遗是清末大法学家沈家本（18401913）潜心著述的一部扛鼎之作，成书 在他的晚年，于 1912 年刊行。在汉律摭遗自序中他说：“唐律之承用汉律者不 可枚举。”认为探求唐律的根源，不能不研究汉律。但可惜的是汉律早已亡逸， 它散见在史书中的也百不存一。为此，沈家本摭拾遗编，穷搜博征， “搜罗排比，分条比类， 按律为篇，其大凡亦可得而考见焉。”使后人得见汉律的大概面貌。其功卓然，自不待言。 前人对汉律研究的成果有杜贵墀的汉律辑证、张一鹏的汉律类纂等，沈家本 在他们研究的同时对汉律遗文重新作了编次和考订，他说：“目之可考者，取诸晋志，事 之可证者，取诸史记及班、范二书
2、，他书之可以相质者，亦采附焉。”在当时他唯能据纸 本文献见到汉律遗文的片言隻语，他在摭遗中先罗列出律目、律小目，在律小目下再 一条一条地引录原始史料，然后加上按语，在按语中，沈家本多有辨析或考证。他穷搜苦索采 取了最原始的勾稽考据方法，这也确实是一种十分科学的历史研究方法之一，为恢复汉律 律令收到了切实效果。汉律摭遗（以下简称摭遗）凡 22 卷，首列律令目录 41 目，其 中律目 22，令名 19。此外，还有科、品式、章程等。然后，再按盗律、贼律、囚律等律令名 目分别编列，资料详实，考辨谨严。 1983 年在湖北荆州张家山 247 号汉墓出土了二年律令、奏谳书等汉简文献。 二年律令（以下简称二
3、年）共有竹简 526 枚，简文含有 27 种律和 1 种令。它是吕后 二年（前 186）之前施行的法律，简文是汉律的主要部分。奏谳书共有竹简 228 枚，它是 议罪案例的汇编。 沈家本呕心沥血，穷竟日之力，在摭遗中勾勒出了汉律律令的大致面貌，然而他 毕竟没有象今人这样幸运能见到诸如二年、奏谳书等汉墓竹简，尽管摭遗中少许 汉律条目可以从二年中得到了印证，但是二年中的大部分律文内容尚须我们作深入的 考察和研究。 下面，我们将从以下几个方面做出比勘：一、律目的比较；二、同有律目内容的比较； 三、摭遗有而二年所无的律目内容；四、二年有而摭遗所无的律目内容。因 文字过长，特分为上下两篇，第一二部分为上篇
4、，三四部分为下篇。一、律目的比较先列表比较如下：律目二年律令汉律摭遗备 注（括号内为页码） 1贼律 2盗律 3具律 4告律 5捕律 6亡律 7收律 还有薛允升的汉律辑存。据自序云，此书经“庚子之变，为某舍人所得，匿不肯出，百计图之，竟未珠还，良可惋惜。”当时，此书沈氏未能得见，故有此叹惋。今见于中国法制史料。在中国法制史料 一书中还有清人孙清凤编纂的集汉律逸文、清人汪之昌编纂的汉律逸文。28杂律杂令（埤雅）、禦律 （汉 249） 9钱律 10置吏律 11均输律 12传食律 13田律 14囗市律 15行书律 16复律 17赐律赐令（汉 3304） 18户律 19效律 20傅律 21置后律胥后令（
5、史 2446）、公令 （汉 3269） 22爵律 23兴律 24徭律 25金布律金布令甲（汉 3278）、仓库 令（汉 65） 26秩律秩禄令（汉 105） 27史律功令（汉 3596） 28津关令 29厩律 30傍章 31越宫律宫卫令（史 2753、汉 2309） 32酎金律 33尉律 34田租税律 35上计律 36大乐律祠令（史 416） 37尚方律 38挟书律 39囚律 40箠令（汉 149）、水令（汉 2630）合计一下，以上总共有律目 38 目，其中，摭遗21 目，二年27 目；二者都有的律目凡 10 目。10 目中，合于汉律“九章”的仅有贼律、盗律、具律、捕律、杂律、户律、兴律 7
6、 目， 二年中无厩律和囚律。二年的抄录者很可能是有所选择的，缺漏某些律目律条是可能 的。不过，二年27 目中除共有的 10 目外，还有 17 律目为摭遗所未收，也就是说在 晋志、史记及班、范二书乃至其他史书中均未见这些汉律的律文材料，这些新见的律 目律条为我们研究汉律提供了较为充分的第一手材料，它是法史学界研究秦汉法制历史的最为 坚实的基础。3二、同有律目内容的比较从上一节的比较表中可以看到摭遗与二年有同有律目者依次为：贼律、盗律、 具律、捕律、杂律、钱律、田律、户律、兴律、金布律，凡 10 目。分别考述如下： 贼律 二年贼律：“及谋反者，皆腰斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。” 在 摭遗
7、贼律中首列“大逆无道”一目，沈氏将“谋反”与“大逆无道”合在一起，指出谋 反为贼事之最重大者。认为如淳所引律文缺“无少长”三字，今二年证实汉律中此条律文 的确不当缺“无少长”三字。这是汉承秦制，汉初继续施行连坐之法。 在摭遗贼律“降敌”一目的按语中说：“汉之族陵（李陵）家，乃用谋反律 ，而陵事与谋反不同，汉律殆无谋叛专条。”究竟有无谋叛专条？今二年贼律有 “以城邑亭障反，降诸侯及谋反者，皆腰斩。”条，降诸侯的行动实际上就是谋叛行为。 证实谋叛与谋反条合在了一起，确未单列谋叛专条。 二年贼律：“矫制，害者，弃市；不害，罚金四两。”在摭遗贼律中列 有“矫制”一目，沈氏依据如淳注将“矫制”分成大害、
8、害、不害三等，今据二年可证汉 初“矫制”目下仅有害与不害二等之分。 二年贼律：“诸上书及有言也而谩，完为城旦舂；其误不审，罚金四两。” 在 摭遗贼律中列有“谩”一小目，沈氏区分清了欺谩与诈伪的不同性质，一对于君上，一 对于人民；但未见律文，无从辨别。今见二年，可知“谩”确是对于君上的欺诳，且分出 了故意和不审两种情况，作区别对待。谩者，说文云： “谩，欺也。”汉书季布传： “单于尝为书嫚吕太后，太后怒，召诸将议之。”季布不赞同樊哙的意见后说： “今哙奈何 以十万众横行匈奴中，面谩！”师古注曰：“谩，欺诳也。”晋书刑法志上说：“违忠 欺上谓之谩”即是。在沈氏所引汉书王子侯表中有离石侯绾“坐上书谩
9、，耐为鬼薪。” 这一例证，可见在汉律中对“上书及有言也而谩”除“完为城旦舂”的处断外，还有“耐为鬼 薪”的刑处，在二年贼律中未有明示，可能是抄录者所略，或者是后来的补充条款。 二年贼律：“贼杀伤人畜产，与盗同法。畜产为人牧而杀伤。” 在摭遗贼 律中列有“杀伤人畜产”一目，沈氏以后汉书第五伦传为例证，引有“律，不得屠杀 少齿。”一条，可见随时间的推移汉律自身在起着变化。沈氏认为：杀牛之禁，汉法本严，特 日久法弛耳。其实，并非日久法弛，而是社会情况起了很大的变化，对杀伤行为要求作出具体 的分析，是杀伤少齿，而不是羸弱牲口。第五伦传上所说的事主要出自多有淫祠，以牛祭 神而使百姓困匮的缘故，而不是“为
10、人牧”。此外，流沙坠简有简云：“言。律曰：畜产 相贼杀，参分偿和。令少仲出钱三千及死马骨肉付循，请平。”（疏 480）这是牲畜自相残杀 的情况，与人杀伤牲畜不同。 二年贼律：“亡印，罚金四两，而布告县官，毋听亡印。” 在摭遗贼律 中列有“诸亡印”一目，以汉书王子侯表祝兹侯延年“坐弃印绶出国”为引例，以免侯 处分。显然，对列侯亡印的处理与一般下级官吏的亡印有所不同。盗律 在摭遗盗律中，首列“盗事之重大者”，即重大的犯盗行为，如“盗宗庙服御物 者弃市”“盗天牲”“盗园中物”“侵庙地”等 11 小目。然后列出九种盗律律目，即劫略、 恐吓、和卖买人、持质、受所监、受财枉法、勃辱强贼、还赃畀主、贼伤。不
11、过，相比之下， 二年所涉 11 目重大犯盗行为的律文较少，这是否表明汉代初期皇权的强化力度相对而言 较小。 二年盗律：“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧为盗。罪重于盗者，以重论之。 ”在摭遗盗律中列有“受财枉法”一目，在这一目下又分别勾稽出“受赇枉法”、“听 请 为人请求枉法”、“行赇”、“请赇”四小目。对照之下，在“受财枉法”一目中，“听矫制的“矫”，在二年律令的第 11 号简上原写作“挢”。也有写作“桥”的，见第 66 简。4请 为人请求枉法”“请赇”，在二年中尚无抄录。在摭遗盗律“受财枉法”一目下， 还提及“行言许取财”，并引如淳注云：“律，诸为人请求于吏以枉法，而事巳行，为听行者， 皆为
12、司寇。”同样性质的律文，如敦煌简有云：“行言者若许，多受赇以枉法，皆受臧为盗， 没入（官）囗囗行言者本行职囗也。”（疏 339）这些都是“行言许取财”的律条遗存，但在 二年盗律中未见抄录，未及“行言”情节。 二年盗律：“恐猲人以求钱财，皆磔。” 在摭遗盗律中列有 “恐猲” 一目，在这一目下沈家本又从汉书王子侯表中分别勾稽出“恐猲受赇”“恐猲取财”二 小目，前者“坐缚家吏恐猲受赇，弃市。”后者“坐恐猲取（人）鸡，以令买偿免，复谩，完 为城旦。”量刑都轻于二年，原因之一是罪行严重程度不同；原因之二是宗室；原因之三 是时间稍后，前者元鼎三年（前 114）、后者元狩三年（前 120）。沈氏按语称，恐猲
13、人以求 钱财“必有枉法”，所以得从重论处。这是有道理的。但是，从二年盗律“恐猲人以求 钱财”与“群盗及亡从群盗”合作为一条看，将“恐猲”自为一章似乎并无必要。 二年盗律：“略卖人若巳略未卖皆磔。”“智（知）人略卖人而与贾，与同 罪。不当卖而私为人卖，卖者皆黥为城旦舂；买者知其情，与同罪。”沈氏在汉律摭遗盗 律中列有“和卖买人”条，加按语云：“秦时和卖买人，在所不禁。汉律特立和卖买 人之条，此力矫秦之弊俗，乃世辄谓汉法皆承于秦，非通论矣。”这一按语很有见地，的确， 我们在睡虎地秦墓竹简（以下简称睡虎）中也未发现有“略卖人”“和卖买人”性质 的条目。但是是不是说在秦时人口可以任意买卖？就如沈氏所引
14、王莽传上所说的“置奴婢 之市，与牛马同蘭。”恐怕也不是的，即使是奴隶也不能。在睡虎封诊式中有一则爰书 上是这样说的：“某里士五（伍）甲缚诣男子丙，告曰：丙，甲臣，挢（骄）悍，不田作， 不听甲令。谒买（卖）公，斩以为城旦，受价钱。”大意是，因为奴隶丙骄横强悍，不干活， 不听使唤，就请求卖给官府，请官府给个价钱。沈氏说“卖人、略人汉律本在一条”，从 上引二年中的两条律文看这倒是很正确的推断。 二年盗律：“盗盗人，赃，见存者皆以畀其主。” 沈氏在摭遗盗律中列有 “还赃畀主”条，而此条在唐律归人名例中，云“诸以赃人罪，正赃见在者，还官主。 ” “还赃畀主”此条在汉律中未入具律，而唐律将它置于名例内，提
15、升了它定性量 刑的普遍意义。 奏谳书中有云：“律：盜赃值过六百六十钱，黥为城旦。”（第 72、73 简）此条 律文被应用于实际司法中，它同见于二年律令第 55 简；只是缺一“舂”字。“令：吏盗， 当刑者刑，毋得以爵减、免、赎。”（第 73 简）这是高祖七年（前 200）发生的一件吏盗案 例。表明在汉初“律”与“令”是同时存在的两种法律形式；奏谳书提供了部分断案成例， 与秦律中的“廷行事”作用相类。具律 将“具律”作为律目，早在法经上“具法”就列于六法的末尾。对照张家山汉 墓竹简书末附录一、二的竹简整理号与出土号对照表竹简出土位置示意图，看具 律简的位置它们大多在贼律简的下层。这表明具律巳从原有的末尾位置前移而突出 了它的重要性，以致后代法典中的“名例律”诸如魏律、晋秦始律，直到唐律“名例”居 于卷首。如是，可见对具律作用的认识在逐步提升。 此外,二年有条律文可与史载文献相比对。第 82、83 简云：附带说明一下：唐律贼盗“诸略人、略卖人为奴婢者，绞。”中“略人”、“略卖人”中的“略”字，应如何解释？在唐律
