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1、“国家国家”赔偿实务之研讨三赔偿实务之研讨三三、赔偿方法及范围(一)“国家”赔偿方法“国家赔偿法”第七条第一项规定：“国家负损害赔偿责任者，应以金钱为之。但以回复原状为适当者，得依请求，回复损害发生前原状。”故国家赔偿以金钱赔偿为原则，回复原状为例外。在此所谓回复原状，通说认为系指私法上回复原状，例如回复名誉之适当处分，替补同种类、品质及数量之受损代替物，或修复受损之特定物;而非公法上的回复原状，亦即不得请求撤销行政处分、或作成、不作成行政处分或其它行使公权力之职务行为 .盖违法不当的行政处分之纠正或撤销，仅能依行政争讼程序加以救济，“国家”赔偿诉讼原则上归由“普通法院”裁判，并不因而使“民事
2、法院”可以取代及侵犯“行政法院”的裁判权 .另一理由是有认为国家责任是代替公务员个人负责，而公务员个人不能利用其职务地位进行撤销变更公权力行为而回复原状，仅能金钱赔偿，故国家代位赔偿时，亦仅能用金钱赔偿之 .惟如从经济节约支出考量，似以公法上回复原状较符合成本效益，尤其在赔偿义务机关处理“国家”赔偿事件阶段，采取公法上回复原状，也有其便利之处。例如，违法停止营业处分的“国家”赔偿事件，由原处分机关采取废止原处分回复营业，比较金钱赔偿方式，对于双方当事人均属有利，因此，实务上透过公法上回复原状方式，进行“国家”赔偿事件的和解，其可行性也甚高。(二)“国家”赔偿项目及范围“国家”赔偿与民法上之损害
3、赔偿，均以填补损害为本旨，依“国家赔偿法”第五条规定：“国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”，而“民法”第二百十六条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。”故除特别法另有规定外， “国家”损害赔偿之范围包括所受损害及所失利益在内。又“民法”第一百九十二条至第一百九十六条就侵权行为所发生之损害赔偿项目及其范围设有特别规定，凡此于国家赔偿事件均有其适用，兹参考“法务部”于最近参酌民事判决之见解，分析损害赔偿之项目及范围，重新整理如后：1.财产上之损害赔偿(1)物
4、之损害赔偿“民法”第一百九十六条规定：“不法毁损他人之物者，被害人得请求赔偿其物因毁损所减少之价额”。所谓其物因毁损所减少之价额，得以修复费用为估定之标准，又请求赔偿物被毁损所减少之价额，固得以修复费用为估定之标准，但以必要者为限(如修理材料以新品换旧品，应予折旧)，是受损害之机车已使用相当年限，其修复赔偿费用，应计算其折旧率据以估定因毁损所减少之价额(台湾地区高等法院九十一年上国易字第二号判决参照)。(2)侵害生命之损害赔偿“民法”第一百九十二条规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三
5、人亦应负损害赔偿责任。”，相关赔偿项目及计算基准可分述如下：a.殡葬费按殡葬费系指收殓及埋葬费用而言，其赔偿范围应以实际支出之费用为准，惟仍应斟酌被害人当地之习俗、被害人之身分、地位及生前经济状况及实际上有无必要而定 .b.扶养费按扶养费之酌定，有以“行政院”主计处所编制之国民个人所得与消费支出表平均每人每年消费支出额计算 ;有以综合所得税免税额计算者 ，尚无一定标准，需视具体个案情况而定。本文认为所得税免税额固然也应考量最低限度家庭生活费，但未必能充分反映实际最低生活费 ，尤其无法反映平均生活费，故在扶养费的计算上，似应以国民平均每人每年消费支出额计算，较为妥当。至其计算方式系以核定后之年扶
6、养费，依据“内政部”统计处制作之简易生命表，查阅被害人之余命，依霍夫曼计算扣除中间利息计算之(“最高法院”九十二年度台上字第一二六二号判决参照)。因此，如依“行政院”主计处编制之台湾地区地区八十八年家庭收支调查报告，以平均每户消费支出六十五万五千二百八十二元及平均每户人数三点六三人折算，爰以平均每人年消费支出十八万零五百十八元扶养期间之霍夫曼系数扶养义务比例计算扶养费，并无不妥 .(3)劳动能力之减丧或生活需要增加之损害赔偿“民法”第一百九十三条第一项规定：“不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。”，是劳动能力减损之损害赔偿，系在补
7、偿受侵害人于通常情形下有完整劳动能力时，凭此劳动能力陆续取得之收入，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之(“最高法院”八十五年度台上字第二六五二号、九十二年度台上字第四三九号判决参照)。实务多以被害人“实际薪资”为请求之基准(“最高法院”九十年度台上字第一 O 四五号、第一二 O 三号判决参照)，至对年幼之被害人无劳动收入，无证据足资证明其如未受伤将来所有之劳动能力，则以“行政院”公布之“基本工资”，作为计算请求减少劳动能力损失之依据(“最高法院”八十九年度台上字第一七三四号判决参照)。又对于侵害身体、健康而生之财产损害，系以一次支付金钱给付为原则，
8、但须按霍夫曼式扣除中间利息，惟法院得因当事人之声请，命为定期金之支付(“民法”第一百九十三条、“最高法院”二十二年上字第三五三号判例参照) .2.非财产上之损害赔偿(1)生命权之侵害“民法”第一百九十四条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”，非财产上损害之慰抚金数额，究竟以若干为适当，应斟酌两造身分、地位、职业、教育程度、财产及经济状况(“最高法院”八十六年度台上字第五一一号、九十二年台上字第一二六二号判决参照)，综合认定之。因被害人死亡而给付其家属慰抚金，并不一致，有给予被害人之父、母、子女每人各约二三万元，有给予被害人之父、母
9、各四十五万元，有给予被害人之父、母、子女每人各约七十万元、一百四十万元或三百万元。(2)身体、健康、名誉、自由之侵害“民法”第一百九十五条第一项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”本项赔偿金额仍应斟酌双方身分、资力与加害程度，及其它各种情形核定相当数额(“最高法院”五十一年台上字第二二三号判例参照)。(三)、赔偿金额之扣除或减免1.损益相抵“民法”第二百十六条之一规定：“基于同一原因事实受有损害并受有利益者，其请求之赔偿金额，应扣除所受之
10、利益”。损益相抵之适用范围限于利益与损害发生之原因或侵权行为之间，有相当因果关系为要件，亦即损害与利益系基于同一原因而发生，始得损益相抵。因此在受害人有投保保险的情形，有认为保险给付请求权之发生，系以订有支付保险费之保险契约为基础，与因侵权行为所生之损害赔偿请求权，并非出于同一原因，后者之损害赔偿请求权，殊不因受领前者之保险给付而丧失，并不生损益相抵问题(“最高法院”八十九年度台上字第二 O 九二号判决参照)。按国家赔偿请求权虽不因请求权人参加保险享有医疗给付而丧失，惟请求权人如已依保险契约受领医疗给付，则该部分并未受有损害，自不得就该部分再行请求国家赔偿 .且保险人就其应负保险责任，已经给付
11、赔偿金额后，被保险人对于赔偿义务机关之国家赔偿请求权，于保险人赔偿金额范围内，依法当然让与保险人，得由保险人代位行使被保险人对于赔偿义务机关之请求权，因此受害人于此情形，亦已丧失其国家赔偿请求权，自不得再为请求。2.与有过失“民法”第二百十七条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之”。请求权人与有过失时，赔偿义务机关得斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重决定赔偿之范围(“最高法院”五十四年台上字第二四三三号判例参照)。例如机车骑士行经坑洞因重心不稳摔倒受伤，但机车骑士也有行车过失的情形，即可按其过失责任比例减少“国家赔偿责任”(“最高法院”九十二年度台上字第四三九
12、号判决参照)。在行政机关作成违法行政处分的情形，如果受害人因故意或过失而未提出第一次权利救济(诉愿、行政诉讼)，以致于损害发生或扩大时，可否认为与有过失，而减免赔偿责任。在此德国民法第八百三十九条第三项采取肯定见解 ，可供参考。以往实务上也曾认为“当事人主张因行政机关违法处分致受损害者，除得依诉愿程序求为变更或撤销原处分外，并得依国家赔偿法之规定，向赔偿义务机关请求损害赔偿。至其请求赔偿所持理由是否可采，应从实体上审查判断之。惟如损害之发生或扩大，系因被害人怠不：提起诉愿所致者，依国家赔偿法第五条适用民法第二百十七条之规定，应注意有无过失相抵之事由。”但如因不可归责之事由，以致未提出行政救济者
13、，仍可请求国家赔偿。且如提出行政救济，只能防止部分损害之发生，则虽然未提出行政救济，仍可就其余损害请求国家赔偿，盖其迟误法律救济方法与该项损害之间并无因果关系 .又人民对于违法行政处分，于提起行政救济中，也可以经由申请暂时停止执行，以免发生或扩大损害。而行政机关也应审慎考量是否暂时停止执行，以防止损害之发生或扩大。(四)宜否订定统一之赔偿标准“国家赔偿法”自 1981 年(民国七十年)施行以来，民众请求赔偿意识逐年高涨，请求“国家”赔偿件数较以往成长许多，透过协议程序达成“国家”赔偿之比例高达八五。三一%，显见协议先行程序具有相当功效，惟目前损害赔偿之范围是依具体个案衡酌，并未订定统一之赔偿标
14、准，虽有使协议程序之运作，具有弹性的优点(“法务部”似采此观点)。但对于类似案件，赔偿标准不一，不免让人有违反行政程序法公平原则之嫌。因此，本文认为行政机关内部或可分门别类，订定统一的赔偿计算标准，以供机关内部参考。除有特殊情形外，原则上即以该统一标准处理，以提升效能，并符合公平原则。(五)不知请求项目之指导：照顾保护义务?关于“国家”赔偿请求权人于赔偿请求书中漏列求偿项目及金额，赔偿义务机关可否于协议时提示当事人另为主张，增加请求项目疑义乙案，在实务上，赔偿义务机关受理“国家”赔偿事件，于审查赔偿时，发现请求书中所列请求项目与得请求之范围有所出入，如其为法令不允许者，固应予以删除;惟对于得请
15、求之项目如有漏列或不知请求者，赔偿义务机关得否提示当事人另为主张，在法律上并无规定，似可于协议时探求当事人真意，将赔偿之金额，载明包括其得请求之项目及范围，或拋弃其它请求之权利，俾符合“国家赔偿法”之立法意旨 .换言之，对于人民因不知法律而不知请求之项目给予指导，应符合社会国家原则照顾保护人民权益之要求。四、消灭时效：(一)消灭时效之起算赔偿请求权，自请求权人知有损害时起，因二年间不行使而消灭;自损害发生时起，逾五年者亦同。第二条第三项、第三条第二项及第四条第二项之求偿权，自支付赔偿金或回复原状之日起，因二年间不行使而消灭(第八条)。所谓“知有损害”，非仅指单纯知有损害而言，尚应包括知有“国家
16、”赔偿责任行为存在(参照“最高法院”八十一年度台上字第一九八二号民事判决);而所谓“损害发生时起”，系指知有发生损害之违法行为而言，不以知悉加害公务员之姓名为必要。至于公务员行使公权力之行为究为适法行为或违法行为，尚在行政救济争讼中者，似应自行政争讼确定时起算 .人民请求“国家”赔偿，应先向赔偿义务机关提出请求，其请求时点，如依“民法”第九十五条规定，是采到达主义。如适用“行政程序法”第四十九条规定：“基于法规之申请，以挂号邮寄方式向行政机关提出者，以交邮当日之邮戳为准”，则采取发信主义，而非民法到达主义。本文认为“国家”赔偿程序，在行政机关协议阶段，亦属行政程序之一种，因此似可适用“行政程序法”第四十九条规定，以保障人民权益。在受害人对于行政处分提起第一次的权利救济亦即先行提起诉愿、行政诉讼的情形，应可类推适用“民法”第一百二十九条规定中断“国家”赔偿请求权的时效。而在行政救济确定之翌日重新起算“国家”赔偿请求权的时效。例如 2001.3.1 作成停止营业处分，受处分人于法定期间内即提出诉愿行政救济，并于 2003.6.15 获得“行政法院”胜诉判
