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1、以物抵债的性质及法律规制以物抵债的性质及法律规制兼论虚假诉讼的防范兼论虚假诉讼的防范 夏正芳，潘军锋夏正芳，潘军锋 江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院 一、问题的提出 以物抵债系以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为，我国法律对此虽无 明文定义，但实体法上涉及担保物权实现、建设工程价款优先权受偿时均允许双方协议以 物抵债，尤其是执行中的以物抵债更有最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意 见第 301 条的规定。以物抵债本为债务人无力以现金方式偿还债务而被迫以他种给付作 为替代，一般情况下是不得已而为之。但在实践中，目前这一做法却较为普遍，当事人既 不要求评估，又非常顺利达成协议，
2、很快自动履行。有时法官虽然怀疑当事人有虚假诉讼 的嫌疑，但苦于民事诉讼取证的有限，当事人的真实目的很难发现，或者即使债务人同期 有众多的债务诉讼，囿于我国并无个人破产制度，债务人用其财产抵偿某一债权人的债权， 只要价格无明显不合理，法官似乎也难以找到不同意的理由。这样的调解却常为虚假诉讼 所利用，且法院在不自觉中成为当事人角逐财产和利益的竞技场，调解书成了帮助众多债 权人中的一个优先实现债权的手段，而其他众债权人只能望调解书而兴叹。如此结果既打 破了债权之间的平等性，也有违法院实现公平正义之价值目的。为较好地说明以物抵债中 的法律问题，在此介绍几个相关案例。案例一：天骄公司与三建公司以地抵工程
3、款案。1天骄公司于 2006 年从当地国土部 门受让一国有建设用地，经规划部门批准，拟开发建设别墅。 2008 年 12 月 19 日，天骄 公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目。双方在协议中约定天骄公司每 月按形象进度的 70%付款，验收合格时付至工程款的 80%，余款在保修期满后三个月内结清。 施工不久，双方即因天骄公司未及时支付工程款导致农民工上访而产生争议。2009 年 1 月 3 日，经当地政府清欠办介入协调，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程 款 300 万元。如天骄公司在 2009 年 1 月 14 日前不能按时给付 300 万元，则天骄公司将项 目土地
4、使用权以 500 万元的价格一次性转让给三建。补充协议签订后，天骄公司仍未付款。 三建公司便于 2009 年 3 月 30 日诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更 至自己名下。本案争议的焦点是补充协议中以土地抵工程款的约定属于何种法律性质？其 效力如何？三建公司可否直接要求天骄公司将涉案土地变更至自己名下？案例二：王某某与韩某某以车抵债案。22012 年 5 月 3 日，东海县人民法院受理王 某某诉韩某某民间借贷案。韩某某为美国籍，居住地在上海。韩某某欠王某某人民币 1 万 元。该院当天立案，当天调解结案。调解内容为被告韩某某还款用其所有的沪 A00622 号桑 塔纳轿车折抵，并
5、协助原告办理车辆过户手续。同一时期与此相同的案件有 56 起，被告虽 不同，但均有共同特点：身份为台湾人或外国籍、居住地在上海、欠款金额 9000 元-10000 元人民币不等。法院的审理一律以简易程序、调解结案，调解方案是被告还钱并用上海车 牌照抵债。经查，上述案件均为虚假诉讼，当事人的目的在于通过法院的法律文书以低价 获取上海车牌照，法官也因涉嫌参与造假受到处分。无独有偶，在国家出台房产调控政策后，苏州一些法院也反映，当事人用同样手段， 虚构债务以房抵债，以规避限购政策。类似案件引发我们思考的是，以物抵债何以如此容 易被虚假诉讼所利用？案例三：常州某物资公司与邵某借款纠纷。32009 年
6、7 月 21 日，邵某夫妻与世茂公 司签订一份商品房买卖合同，邵某夫妻以 226 万元价格购买世茂公司别墅一套，双方约定 邵某首付 46 万元，余款 180 万元以贷款支付。8 月 11 日，邵某夫妻与中行常州分行、世 茂公司签订个人购房担保借款合同。除了常规的贷款约定外，三方明确邵某以所购房屋作为 180 万元贷款的抵押，但考虑到抵押贷款的办理有段时间，世茂公司承诺为该贷款提供 阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订至邵某取得房屋权属证书并办妥抵押登记手续 时止。2010 年 8 月 30 日，世茂公司将涉案别墅产权证、土地证交银行办理抵押手续。但 银行在 10 月份去房管局办理抵押登记时，
7、却发现用来抵押的房屋已被过户到他人名下。 银行当即发函世茂公司，要求其履行保证责任。因双方协商未果，银行以世茂公司为被告 诉至常州天宁法院，要求世茂公司偿还邵某的贷款。法院经审理，判决开发商承担连带保 证责任。4开发商不服申请再审。目前此案已进入再审。本来登记在邵某夫妻名下的房产，怎么在两个月不到的时间内就被过户到他人名下？ 原来就在 2010 年 9 月 19 日，常州某物资公司向新北区法院起诉，要求邵某夫妻偿还借款 150 万元及利息。从起诉缘由来看，邵某夫妻于 2010 年 8 月 12 日向物资公司借款 150 万 元，借期 15 天，因到期未还，故被诉至法院。法院当天立案、当天调解。
8、调解的内容是： 被告邵某夫妻还款，并用从世茂公司所购买的别墅折抵。又是以物抵债调解书惹的祸!从诉讼过程来看，不禁让人生疑，这个债务是真实的吗？ 法官有无涉事其中？此案的调解书能否产生物权变动的法律效果？上述案例引发我们讨论的问题在于：实务中为何大量出现以物抵债？以物抵债何以如 此容易被虚假诉讼(恶意)所利用？以物抵债到底是一种怎样的法律行为？应当如何对待以 物抵债？如何防范以物抵债被虚假诉讼所利用？二、以物抵债的现实原因分析以物抵债在我国司法实务中的特殊性在于：一方面我国债法上没有代物清偿的有名合 同；另一方面我国物权法上也没有让与担保的非典型抵押制度。但这丝毫不影响现实生活 的丰富与多彩。实
9、务中的以物抵债形态多样，较为复杂，从不同的角度可有不同的分类： 一是从以物抵债设立时间来看，有债务履行期限届满前的以物抵债和债务履行期限届满后 的以物抵债。二是从所抵之物的形态来分，有动产的以物抵债和不动产的以物抵债。三是 从当事人合意及履行情况来看，有发生物权变动的以物抵债和尚未发生物权变动的以物抵 债。四是从不同的诉讼阶段来看，有诉讼前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵债和执行中 的以物抵债。当事人之所以愿意以物抵债，原因无非有这样两方面：一是基于自身的利益判断。具 体来说：（1）为了降低交易风险。以物抵债目的在于保证债权的实现。有了物的清偿，债 权人比较放心。所谓十鸟在林，不如一鸟在手。（2
10、）为了节约交易成本。虽然抵押号称担 保之王，但存在着抵押登记、抵押期限的约束及抵押实现的费用等种种限制。而以物抵债 既能达到担保的目的又少却抵押的负担，较为方便。（3）为了获取交易利益，某种情况下 通过以物抵债既可以保证债务的履行，还可以用标的物进行融资。（4）通过以物抵债规避 国家政策。如所举案例二中当事人通过以物抵债规避国家限购令、限牌令。（5）特殊情况 下通过以物抵债转移责任财产。这种情况常与虚假诉讼相伴。二是法律规则的欠缺。除了 当事人自身的利益选择之外，现实中大量存在的以物抵债也与我国相关法律规则不完善有 关。如：法律工具的不完备（比如到目前为止，我国尚未建立完善的不动产预告登记制度
11、） ；恶意诉讼的低成本甚至零成本；登记机关的推诿等。法官与当事人串通进行虚假诉讼，应当只占极少数。这种故意枉法裁判的情况，理应 承担相应的责任。但现实中大量的以物抵债调解案件，是受法官对以物抵债的认识和审查 思路的影响所致。法官之所以认可以物抵债，通常的看法是：（1）我国法律并不绝对禁止 以物抵债。（2）只要双方同意，价格上没有明显不合理，双方也没有争议，法官基本上予 以认可。（3）至于是否侵犯案外债权人的利益，在诉讼时难以发现。或者即使债务人同期 存在多个诉讼，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算的问题，债务人用财产 抵偿某一债权人的债权，似乎法律上找不到不同意的理由。（4）法官的业
12、绩考虑。当事人愿意以物抵债消灭债务，案件顺利调解结案，也不会再有上诉和申诉的问题，法官何乐不 为？上述两方面原因的存在，使以物抵债的出现不是个例。但问题就在于以物抵债后，确 实有部分案件被虚假(恶意)诉讼所利用、案外人利益受到伤害等种种不公平、不合理现象， 法院某种程度上参与到当事人抢夺财产的大战之中，法官又很难超脱事外，且一旦被证明 为虚假诉讼、案外人利益受到损害，司法的再救济不仅很难，而且成本较高，更严重的是 司法权威受损。问题的症结何在？不妨探究一下与以物抵债相关的法律制度。三、以物抵债与相关法律制度的识别与以物抵债相关的法律制度有流抵(流质)契约、代物清偿、债的更改和让与担保。不 妨逐
13、一进行识别。以物抵债与流抵契约流抵契约（流押、流质契约），是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出 质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所 有权的约定。5典型的流抵包括以下几个特征：（1）在时间上，流抵契约是在设立担保 时或债务履行期届满前所作的约定。（2）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵 押关系或质押关系。（3）在客体上，流抵契约的对象是担保标的物的所有权归属。（4） 在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保物的所有权，且无法依债务人 事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。流抵契约的目的，在于以担保物的价值实现债权人的利益，
14、但由于以担保物直接抵偿 债权，没有经过对担保物的价值进行评估、清算程序，因此有可能出现担保物的价值超过 被担保债权的数额，从而导致担保物的提供者（债务人或提供担保的第三人）的利益受到 损害，所以许多国家在立法中，均普遍对流抵契约明文予以禁止。如德国民法典6、日本 民法典7均明令禁止以契约处分质物。我国台湾地区“民法典”以前对流质条款也予禁止， 但后经修订，有限承认了流抵条款在当事人之间的效力。其“民法典”第 873 条之一规定： （1）约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记， 不得对抗第三人。（2）抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担
15、保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。我国担保法第四十 条、第六十六条以及物权法第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止流抵契约。以物抵债从时间上区分也有两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭 债务。对此存在两种观点，一种观点认为这种约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的 变动，体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流 抵性质，应认定为无效。另一种观点认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债 不是担保，且抵债有对价，并非直接约定所有权的归属，故不应承认其流抵性质。二是债 务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此，普遍的
16、观点认为根据物权法第一百九 十五条、担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协 议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协 议而非流抵契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。当然，无 论是抵押物还是以物抵债的协议折价，如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以 行使撤销权。以物抵债与让与担保让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担 保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保 权人可以就标的物受偿。让与担保有三个特点：一是为担保债务清偿而以转移标的物所有 权的方式进行。二是担保权人取得所有权是暂时的：债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人；债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。三是担保权人对债务人 有担保债权的存在，担保权人对债务人有债务清偿的请求权？让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动 产抵押均脱胎于让与担保。如今在德国和日本民法典上虽然
