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1、- 1 -DSB 启动与当地救济启动与当地救济余文唐*_内容提要内容提要 用尽当地救济规则只适用于外交保护，DSB 的启动并不属于外交保护；同时，当地救济的裁判个案性不能确保国内贸易措施与 WTO 规则的整体一致性，由涉外贸易纠纷转化为 WTO 贸易争端的方式还具有多样性，因而 DSB的启动没有必要也没有可能把用尽当地救济作为先决条件。WTO/DSU 并无限定 DSB 启动与当地救济的程序关系，两者可以是只择其一或者先后进行，也可以是同时并进。基此我国应当视贸易争议的不同情形，在全面考量诉讼利益的基础上，对与外方的贸易争议恰当选择、灵活运用当地救济和 DSB 程序，以趋利避害、保护自我；而对向
2、我国寻求当地救济的外方国民，则应充分提供与保障其用尽当地救济的机会和权利，尽量避免或减少我方被提交 DSB 裁决的贸易争端发生。关关 键键 词词 DSB 启动 外交保护 当地救济 关系 利用_许多论者在论及 WTO 争端解决机制（DSB）的同时，提到 DSB 启动与用尽当地救济的关系。然而不同论者的观点冲突，甚至有的观点不能一以贯之。究竟DSB 启动与当地救济之间存在的是什么样的关系？这里关涉到一国贸易政策在被提交 DSB 裁决时能否以应当“用尽当地救济”进行抗辩，更关涉到在与外方发生贸易争议时，如何运用 DSB 程序与当地救济确保已方利益的大问题。本文- 2 -从介绍专家的观点冲突入手，进而
3、通过分析 WTO/DSU 未规定用尽当地救济的原因及其意蕴，对 DSB 启动与当地救济的关系及其程序利用予以初步探讨。_*作者为福建省莆田市中级人民法院研究室主任，审委会委员（邮编：351100；手机：13905940207） 。一、观点扫描一、观点扫描用尽当地救济是被国际法院认为已确立的一项国际习惯规则，然而 DSU 并无对其作出规定。于是也就有关于 DSB 的启动要否以用尽当地救济为先决条件的话题。就笔者所见到的资料看，目前存在着下述三种不同的观点：（一）肯定说。（一）肯定说。即认为 DSB 应在用尽当地救济之后才可启动。例如，最高法院副院长万鄂湘在加强涉外审判工作，全面迎接入世挑战中就有
4、“内国诉讼程序规则如果与世界贸易组织的条约规定不符，外国当事人在用尽了所在国的司法救济手段仍得不到纠正时，就可能引发国际纠纷” ；“假设一个涉外商事案件在两审终审判决后依然存在问题，外国当事方仍然不服，在他认为涉及其利益的判决违反了世界贸易组织规则并已经用尽了我国的司法救济措施的情况下，根本不用走你的审判监督程序，就可以请求其国家代位在世界贸易组织争端解决程序中向中国政府求偿，这样就导致国家之间的争端” 。1其在入世与我国的司法改革的讲座中也表达了同样的思想。2有两个方面的理论可以成为支持“肯定说”的理由。一是当地救济主权论。即根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言或称国家属地优越权原则，一
5、国国民在东道国的法律行为要服从东道国的法律；当他与东道国或其国民之间发生法律纠纷时，也应依东道国的法律尤其是程序法加以救济。这是当道国司法主权的必然要求与重要体现。3二是关于国际习惯是 WTO 法律渊源论。我国的 WTO 专家赵维田教授认为“WTO 解决争端机关可间接地适一般国际法” ，甚至进行“造法性质的司法解释”以填补 WTO 规则的“空缺” 。4国际法专业博士张1万鄂湘主编：中国涉外商事海事审判指导与研究 ，2001 年第 1 卷（总第 1 卷） ，人民法院出版 社 2001 年版，第 8 页以下。 2参见最高人民法院政治部编：入世与人民法院 ，人民法院出版社 2002 年版，第 114
6、 页。 3参见王铁崖主编：国际法 ，法律出版社 1995 年版，第 126 页；高德步主编：国际经贸惯例 秩序.规则.公约 ，福建人民出版社 1999 年版，第 769 页。 4参见赵维田：WTO 司法机制的主要特征 ，前引最高人民法院政治部编书，第 75，81 页。- 3 -军旗先生进一步认为“就 WTO 与一般国际法的关系来说，一般国际法中的许多原则和规则同样适用于 WTO” 。5依此理论，如果没有其他限制性因素，就可以推导出用尽当地救济原则也可以适用于 DSB，尽管 DSU 对此未作规定。（二）折衷说。（二）折衷说。认为 DSU 虽然没有直接规定用尽当地救济，但该规则得到WTO 的鼓励。
7、最高法院行政庭庭长江必新称：“WTO 的协议虽然鼓励各成员尽可能地妥善处理相关争议，但 WTO 协议没有承认绝对的穷尽当地救济途径原则。也就是说，只要 WTO 的有关机构认为适当，与国际贸易有关的争议就可以直接提交 WTO 的争端解决机制解决，而不必接受成员方司法机关的管辖。如果 WTO 的组织和其他成员认为某个成员的审判机构不具有解决相关争议的条件（比如说体制不独立或虽然形式上独立但实质上不具有独立性，或者缺乏解决争议的程序或程序不公正、客观，或者人们普遍的认为司法不公） ，利害关系人就可以不受穷尽当地救济途径原则的限制” 。6阿计指出：“必须正视的一个事实是，虽然 WTO 提倡穷尽当地救济
8、途径 ，鼓励各成员尽可能通过自身的司法机制完妥处理与其他成员的纠纷，但穷尽当地救济途径原则并非绝对，当一个成员的司法机制频遭诟病、无法公正合理地维护其他成员的合法权益，其他成员就有权另觅救济道路。甚至通过本国政府，将纠纷直接提交到 WTO 争端解决机制予以处理” 。7这种观点同样认为用尽当地救济原则能够适用于 DSB 的启动，但有所例外。该主张也可在国际法理论中找到支持的根据。王铁崖主编的国际法中介绍：“一种观点倾向于认为当地司法救济并不当然构成求偿的先决条件。如果当事人认为这种救济不存在或无效，或者形同虚设，就可认为这一条件已经满足” 。8李成斌也指出用尽当地救济规则的两种例外情形，即司法拒
9、绝与救济放弃。9而就“鼓励”在 WTO 规定的直接根据上说，则是“WTO 规则要求成员方建立相应的司法、仲裁、行政的法庭或程序” 。10中华人民共和国加入世界贸易组织议定书第 2 条（D）款就要求我国设立或指定并维持公正、独立的审查庭，5张军旗：WTO 监督机制的法律与实践 ，人民法院出版社 2002 年版，第 191 页。 6江必新：入世与行政审判工作 ，前引最高人民法院政治部编书，第 50 页以下。 7阿计：入世与中国法治变革 ，人民法院报，2002 年 4 月 9 日第 5 版。 8前引王铁崖主编书，第 159 页以下。 9参见曹建明主编：WTO 与中国的司法审判 ，法律出版社 2001
10、 年版，第 192 页以下。 10参见前引曹建明主编书，第 201 页。- 4 -审查程序应包括给行政相对人上诉和进一步上诉的权利。（三）否定说。（三）否定说。11该说认为 DSB 不适用用尽当地救济原则，或“用尽当地救济并不是诉讼争端解决机制的先决条件” ， “国内法院不能向更高的机构，要求进行先行裁决或先行解释” （梅因哈德.希尔夫语） 。可以支持这种观点的第一理由就是 WTO 没有规定就不能适用，认为根据 DSU 第 3 条和第 7 条的规定，DSD程序适用的法律应限于各涵盖协议及涵盖协议中明确提到的非 WTO 涵盖协议的条约或国际协议，而不能适用来自其他国际法的权利与义务。在 1992
11、 年的“灰色硅酸盐水泥案” ，专家组报告即持此理由：“专家组认为，如果总协定的起草者们打算对诉诸总协定争端解决程序的权利作出此等重大限制的话，他们会在条文中明确规定的” 。第二种理由是彼得斯曼（Petersmann）认为，用尽当地救济这一习惯国际规则是适用于国民受国际法保护的个人权利受到侵犯时，国家对国民进行“外交保护”的案件，而 GATT/WTO 争端解决机制所解决的则是“直接损伤”国家的案件。梅因哈德.希尔夫（Meinhard Hilf）从 GATT 争端涉及市场扰乱，应当尽可能迅速地解决角度来阐述 DSB 不能适用用尽当地救济原则。张军旗博士认为：“彼得斯曼与希尔夫关于 GATT/WTO
12、 协议的特殊性观点（即WTO 协议直接保护的是成员政府之间的条约利益而不是个人利益） ，道出了在GATT/WTO 体制中不适用用尽当地救济原则的关键所在。另外，对效率与公正的考虑也是不适用该原则的影响因素” 。二、立法探幽二、立法探幽从上述对目前关于 DSB 启动与用尽当地救济之间关系的观点扫描中，可以看出这样两方面的主要争议，即：DSU 是否承认“用尽”规则在 DSB 中的适用？DSB 启动与外交保护在权益保护上是否不同？本部分将对这两个方面在 WT0/DSB框架内予以讨论，同时还将从贸易争端案件类别上对 DSU 未规定“用尽”规则的客观因由予以探寻。（一）法条意蕴。（一）法条意蕴。在“肯定
13、说”与“否定说”这两种对立的观点中，其支持理由都涉及 DSU 第 3、7 条。由于各自的理解差异，导致结论上的截然相反。笔者基本上赞同赵维田教授关于其他国际法规则可以作为 DSU 涵盖协议的“解11“否定说”内容及其支持理由，参见或转引自前引张军旗书，第 182，198 页以下。- 5 -释渊源”而在 DSB 中得到间接适用。这是 DSU 第 3 条第 2 款关于“依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定”之规定所蕴涵在内的。那种认为DSD 只能适用涵盖协议及涵盖协议中明确提到的非 WTO 涵盖协议的条约或国际协议的观点，如果包括间接适用也在此限的话，则正是未能正确理解 WTO 规则与其他
14、国际公法规则的“解释”联系而把两者隔离开来。然而笔者却不赞成赵教授所称的以“造法性质的司法解释”来填补 WTO 法的“空缺” ，进而使涵盖协议的权利和义务“增添”了“色彩，质地与微妙变化” ；12尤其是不赞同张军旗博士关于 DSB 可以直接适用其他国际法规则，以及适用其他国际法规则只是补充 WTO 协议中的法律空缺，并不会改变 WTO 协议本身为成员规定的权利义务的说法。13DSU 第 7 条把专家组适用法律的职权限于争端当事人引用的涵盖协议名称内的有关规定，这是对 DSB 直接适用法律的范围限制。而 DSU 第 3 条第2 款中有两个地方值得特别关注：一个是用国际公法对解释条约的习惯规则来阐
15、明的只是涵盖协议“现有规定” ；另一个是即使是通过解释所作出的 DSB 的各项建议与裁决，也应当保持涵盖协议规定的权利与义务不变。也就是说只有涵盖协议中已有的规定，才可用其他国际法规则来阐析、澄清，并且这种阐明、澄清只应是使该已有规定所用术语等的含义更加明确，而不应因解释使得涵盖协议所规定的权利义务有所增减。WTO/ DSU 涵盖协议对是否应当用尽当地救济没有作出规定，因此也就不存在用其他国际法来“解释” 、 “阐明”的问题。如果是为填充“空缺”而进行造法性质的司法解释，势必导致涵盖协议规定的义务增加，即导致争端提起的成员多了只有待“当地救济”穷尽后才可提起 DSB的前置义务。张军旗博士关于 DSB 适用其他国际法规则“对争端当事人权利和义务的这种影响并不等于对 WTO 各涵盖协议本身所规定的权利与义务产生影响”的说法，14是难以接受的。DSB 适用其他国际法规则虽然没有对原权利义务规定进行修改，但在原规定权利义务范围外增加了某种义务，也应当属于“增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”之列。所以依笔者之见，DSU 第 3、7 两条文的规定，并不蕴含 DSB 的启动要以用尽当地救济为先决条件之意，就是通12参见前引赵维田文，第 85 页
