商法—公司法与证券法1111

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1、公司法与证券法试题一、简答题一、简答题 1、如何确定股东的资格？、如何确定股东的资格？确认股东资格基本原则：形式化证据优先适用、实质性证据例外适用原则。1.形式化证据是指具有法律效力的文件并通过一定程序予以公示的证据：包括公司章 程、公司股东决议、股东名册、工商登记等；坚持公司章程优先适用原则。2.实质性证据是指投资者通过出资行为而取得的证据：A.出资证明；B.事实出资行为等。2、比较股东直接诉讼和股东代表诉讼。、比较股东直接诉讼和股东代表诉讼。股东直接诉讼，是指股东为了自己的利益而基于股份所有人地位向其他侵犯自己利益 的人提起的诉讼。侵犯自己利益的人包括股东所在的公司及董事或其他股东。股东代

2、表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害 而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼 形态。区别：1、依据不同股东代表诉讼依据是共益权，股东直接诉讼依据的是自益权。在股东代表的诉讼中， 原告既是股东，又是公司的代表人;在直接诉讼中，原告仅以受害的股东身份提起诉讼。2、提起诉讼的原因和目的不同股东代表诉讼根本目的在于公平地保护中、小股的权益;而直接诉讼目的在于保护股东 合法权益。3、诉权不同前者的原告仅享有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权则属于公司;后者维护的是股 东的利益，原告所享有的诉权包括形式上和实质上两个方面。4、当事人在

3、诉讼中的地位不同在直接诉讼中，股东为原告，公司为被告;在代表诉讼中，被告则是实施了侵权行为的 董事等公司高级管理人员。5、对原告资格的要求不同并非任何股东都有权提起代表诉讼，只有在一定时期内连续持有或当时持有若干比例 股份的股东才符合原告资格。6、提起诉讼的程序要求不同股东代表诉讼一般有前置程序限制，而直接诉讼无此要求，股东有权直接向法院提起诉 讼。7、诉讼所得赔偿的归属不同在代表诉讼中所获得的赔偿是归属于公司的，名义上的原告股东不能直接获赔。而直 接诉讼所得赔偿属于股东享有。8、诉讼判决结果的约束力不同代表诉讼的判决结果不仅约束原告股东、被告和公司，还约束其他所有的股东，其他 所有股东不得就

4、同一事项再对同一个人提起相同的代表诉讼;而直接诉讼的判决结果只对原、 被告有约束力。3、董事、监事、高级管理人员的责任追究制度（股东代表诉讼与股东直接诉讼）、董事、监事、高级管理人员的责任追究制度（股东代表诉讼与股东直接诉讼） 1、股东直接诉讼 董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益 的，股东可以向人民法院提起诉讼。 2、派生诉讼 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定， 给公司造成损失的，符合一定条件的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任 公司的监事向人民法院提起诉讼；监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公

5、司章程 的规定，给公司造成损失的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公 司的执行董事向人民法院提起诉讼。 符合条件的股东提出书面请求后，公司拒绝提起诉讼，或者自受到请求之日起 30 日内 未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害的，前 述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东可以依照上述规定向人民法院提起诉 讼。4、请论述股东代表诉讼制度的主要内容、请论述股东代表诉讼制度的主要内容股东代表诉讼，

6、又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而 公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形 态。(一)股东提起代表诉讼的法律依据根据公司法规定，若公司董事、监事、经理和控制股东不法侵害公司合法权益， 而公司董事会或者监事会又拒绝或者怠于对不法侵害人提起诉讼，则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼。这就是股东提起代表诉 讼的门槛。(二)竭尽公司内部救济规则(三)股东代表诉讼中被告范围的拓展根据该法第 151 条第 3 款之

7、规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，适格股东也可向人民法院提起诉讼。 5、请论述我国公司法股东派生诉讼制度的的主要内容及其实践意义。、请论述我国公司法股东派生诉讼制度的的主要内容及其实践意义。 所谓股东派生诉讼，是指当公司利益受到董事、监事、高级管理人员等主体侵害，而 公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提 起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。3意义：股东派生诉讼制度对于维护公司的整体利益，从而最终保障股东，尤其是小股东的权益，具有极其重要的作用。派生诉讼制度为股东提供了一种有效的救济方式，使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益，

8、而不是单单为个人利益，对公司的经营管理进行监督，从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度对维护公司利益和股东的权利，加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督，保证公司的健康运作是有着积极意义的。 6、论中国、论中国公司法公司法中股东诉讼制度的缺陷与完善中股东诉讼制度的缺陷与完善 缺陷：缺陷：（一）股东代表诉讼的前置程序的免除条件不明确。股东代表诉讼制度的前置条 件包括：其一，原告股东的诉讼，需要以书面的形式提出。其二，监事、监事会、董事会、 执行董事收到请求后拒绝提起诉讼的，或者在收到请求后的 30 日内未提出诉讼的。但是， 在一些

9、特殊情况下，原告股东可以直接提起诉讼而不受前置程序的限制。（二）诉讼费用不合理。在我国的司法实践中，通常把股东代表诉讼按照财产案件的 标准来收取案件的受理费。财产案件的受理费需按照提起诉讼的金额的比例征收。因此， 由于原告股东提起代理诉讼所要求赔偿的金额往往很大，相应的受理费用也就很高。 （三）诉讼管辖和诉讼担保的问题。股东代表诉讼涉及的多为董事、监事等人的侵权 行为，但是这些地点往往不是侵权所在地，而是公司所在地。就造成诉讼管辖不明的问题。完善：完善：（一）细化股东代表诉讼前置程序的免除条件。 （二）建立必要的股东诉讼鼓励机制与赔偿机制 （三）合理划分诉讼管辖的范围。公司法应对股东代表诉讼的

10、管辖进行明确的规 定。 7、比较证券发行注册制与核准制。、比较证券发行注册制与核准制。证券发行证券发行注册制注册制是指政府对发行人发行证券，事先不作实质性审查，仅对申请文件进行形 式审查，发行者在申报申请文件以后的一定时期以内，若没有被政府否定，即可以发行证 券。证券发行核准制又称为“准则制”或“实质审查制”，是指发行人发行证券，不仅要公开 全部的，可以供投资人判断的材料，还要符合证券发行的实质性条件，证券主管机关有权 依照公司法、证券交易法的规定，对发行人提出的申请以及有关材料，进行实质性审查， 发行人得到批准以后，才可以发行证券。证券发行注册制与核准制具备许多共性，如都强调信息披露在证券发

11、行中的地位与作 用，但作为不同的证券发行审查制度，存在重大差异：1、证券发行条件的法律地位；2、信息公开原则的实现方式；3、投资者素质的假定 。 8、简述保荐人制度。、简述保荐人制度。实质上类似于上市推荐人，主要职责就是将符合条件的企业推荐上市，并对申请人适 合上市、上市文件的准确完整以及董事知悉自身责任义务等负有保证责任，尽管联交所建 议发行人上市后至少一年内维持保荐人对他的服务，但保荐人的责任原则上随着股票上市 而终止。9、请简述我国公司法规定的公司类型、请简述我国公司法规定的公司类型根据我国公司法的规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种类型。有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司

12、承担责任，公司以其全部资产对公司债 务承担责任的企业法人。股份有限公司是将公司的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担 责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。10、请简述我国公司法规定的股东出资的方式、请简述我国公司法规定的股东出资的方式公司股东出资方式，是指为公司或企业投入股份的形式。按照公司法第 24 条规定，有限责任公司股东出资的方式有以下几种：第一， 货币。设立公司必然需要一定数量的流动资金，以支付创建公司时的开支和启 动公司运营。因此，股东可以用货币出资。第二， 实物。实物出资一般是以机器设备、原料、零部件、货物、建筑物和厂房等作 为出资。第三， 知识产

13、权。作为无形资产，经过评估作价后一样可以作为出资。第四， 土地使用权。公司取得土地使用权的方式有两种，一种是股东以土地使用权作 价后向公司出资而使公司取得土地使用权;另一种是公司向所在地的县市级土地管理部门提 出申请，经过审查批准后，通过订阅合同而取得土地使用权，公司依照规定缴纳场地使用 费。前者为股东的出资方式，但必须依法履行有关手续。 11、请简述股票发行的条件和程序、请简述股票发行的条件和程序 条件：条件：（一）公司的生产经营符合国家产业政策； （二）公司发行的普通股只限一种，同股同权； （三）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的百分之三十五； （四）在公司拟发行的股本总额中

14、，发起人认购的部分不少于人民币三千万元，但是国家 另有规定的除外； （五）向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的百分之二十五，其中公司职 工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的百分之十；公司拟发行的股本 总额超过人民币四亿元的，证监会按照规定可酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但 是，最低不少于公司拟发行的股本总额的百分之十五； （六）发行人在近三年内没有重大违法行为； （七）证券委规定的其他条件。程序：程序：公司股票的发行主要有两种，一是公司成立时发行，一是公司成立后增资时发行，这两 种股票的发行策划那个徐是不一样的。1.公司成立发行成立发行的程序(1)发起人在被准

15、予注册登记取得独立的法人资格后，订立招股章程。(2)发起人向上 级主管部门提交招股申请书。(3)主管部门同意颁发许可证后，公司与证券发行中介机构签 订委托募集合同。(4)投资者认购。(5)股票交割。(6)登记。2.公司增发股票增发股票的程序(1)制定新股发行计划，拟订所发行股票的种类、发行方式和价格。(2)形成董事会决 议。 (3)向主管部门提交发行申请书，为认购者编制增股说明书。(4)如果在现有股东 之间进行分摊，则要冻结股东名簿，停止办理股票转让后的过户手续。(5)签订委托推销合 同。(6)向现有股东发出通知或公告。(7)股东认购或公开发行。(8)股票交割。(9)处理零 股或失权股。(10

16、)向证券管理部门登记发行情况和结果。12、请简述公司债券发行的条件和程序、请简述公司债券发行的条件和程序5条件：条件： （一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人 民币六千万元； （二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十； （三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息； （四）筹集的资金投向符合国家产业政策； （五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平； （六）国务院规定的其他条件。 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产 性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还 应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。 程序程序：1.作出决议或决定；2.申请发行；3.发行公司债券的批准；4.公告募集办法；5.公司 债券的载明事项；6.公司债券存根簿；7.发行中不当行为的纠正。13、请简述股东大会召集的程序、请简述股东大会召集的程序股东大会由公司全体股东组成，在有限公司称为股东会，在股份公司称为股东大会。股东大会作