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1、法律解释的艺术法律解释的艺术一种微观的法治实现方法（一）一种微观的法治实现方法（一）陈金钊法治不仅是宏大的理念与原则,更主要是细腻的方法与艺术。诚然,法治方略与理念的确定,对于法治实现是不可缺少的。然而,我们不能仅仅在宏大叙事上做文章。对专门问题研究深入不下去的重要原因,就是缺少对细节与方法的细致分析。回想我国这些年的法治建设,理论家们一直急于求成地为法治奔走呼号,但法治的进步却依然不尽如人意。因为我们只知道在立法上赶超西方,却没有在法治具体实现方法的问题上下大工夫。法治的实现与法律解释的艺术之间存在着必然的联系。只是呼吁依法办事,而没有解释法律的方法与艺术,法治是不可能实现的。作为一种方法,
2、法律解释在法律文本与法律实践之间架起了一座桥梁。然而问题在于,法律作为一个整体,本身含有原则、规则、程序等法治方法论的成分。依此推论,法律解释学是对法治已有“方法”的解释。而从法律是法律解释的对象来看,法律解释是法律方法论体系中的一种方法。需要注意的是,解释方法并不等于方法的运用。法律解释方法多种多样,在法学系统中是一种实用性的理论形态。我们可以说法律解释方法本身并不是艺术,但方法的运用却需要艺术。法律解释方法具有一般性、工具性特点,是一种理论和知识形态,人在受到方法的影响后就会表现为相应的思维方式。但是,人们在运用方法时都带有目的性,并和待解决的问题联系密切。如果说方法本身还不是艺术的话,那
3、么方法的运用就多少带有艺术的成分。因此,研究法律解释学就不能不研究解释方法运用的艺术问题。一、法律解释的艺术彰显法律人的智慧司法是一门实践技艺,因而我们应该注意法律解释方法的技术性与艺术性。技术性来自于法律的专业性。法律的专业性在限制着很多人成为职业法律人的同时,也限制着任意与专制行为对法治的破坏,因而在技术上成就了法治事业。法治不仅要实现而且要艺术地实现,这是各国法治史已经并将继续证明的命题。法治在反对强权时,使用的就是规则与程序这样的技术手段。从限权意义上说,法治不是用强暴对抗强暴,而是用理性的程序与规则,再加上对两者的艺术运用来实现的。在法治实现的过程中,艺术地解释法律具有重要作用。美国
4、就是因为艺术地解释宪法才成就了当代法治与权力分立机制的。当年如果没有马歇尔审时度势地解释美国宪法,谁也不知道美国的政治会走向何方。法律解释富有技术含量,这一点使其更像法律职业的基础。在法律职业化过程中,法律解释的方法、技术和艺术发挥着重要作用。因而我们必须研究法律的解释技术与解释艺术是什么关系,为什么法律解释方法运用的精髓是智慧。僵化地理解规则与方法,使法律人显得迂腐。“解释不单单是法律概念,甚至不是典型的法律概念。它在艺术和艺术批评领域,同样发挥了重要作用。”智慧不是一个普通的词汇,其背后所密切关联的一切可能超乎世人的想像。拥有智慧可以发现许多不为人知的认识背景以及知识。智慧是一套严密的知识
5、体系,而智慧的形成也当然与人类已经拥有的知识体系密切相关。人类是一种具备灵魂、灵性与情感的生命,拥有认识能力、思维能力、判断能力、记忆力、想像力、忍耐力与审美能力,是一种高级智能型生命。人虽然拥有智慧,但所有的智慧都是相对的,都有其存在的特定时空背景。在传统的法律解释学中,对法律经验与智慧充满神秘气息的描述使法律解释学更像是玄学。但是,法律解释方法是一种抽象理论描述,不是玄学。不过一直有一个问题常常缠绕着我们:为什么人们掌握同样的法律解释方法,有人的决策是智慧的,而有人的决断则是愚蠢的呢? 这可能与每个人对经验的掌握不一样;但更重要的是,可能在于人们在处理问题时是否艺术地使用了法律解释方法。理
6、解是以前见为基础的,不同人的知识前见可能是一样的,但处理问题时所运用到的经验与艺术却不一样。解释艺术的出现就是知识与经验融合的产物,因而产生不同的理解很正常。艺术是一个含义非常宽泛的概念,人们可以说世界万物皆是艺术,一切行为皆是艺术,甚至善恶也可以成为艺术。这种关于艺术的看法,反映了一种观察问题时的精神境界,可以称之为艺术的世界观。艺术的概念是从基督教文化传统中发展而来的。在欧洲中世纪,艺术是为了上帝的荣耀而创造出来的,人们用绘画重现、赞美了神的存在。当一些手工艺品被提升到艺术层次时,就会表现为对人生和世界意义的、社会的和形而上的苦难与荣耀的表达。艺术在偏离它自身形象的时候,就出现了为艺术而艺
7、术的观念。从此,艺术被夸张为最完美的人生价值,是人生意义最高境界的表达。艺术和技术的区别,表现在对人生和自然的观点和态度。但是,就法律解释学来说,法律解释的艺术更多的是指那种富有创造性的思维或行为方式。作为艺术,法律解释是法律人的自我表现,是一种创造性活动或者说是对规则灵活而恰当地运用,是法律人充分掌握了法律专业技能而自信的一种体现,是一种运用法律的最高境界。一般来说,法治对法律人并没有这种高要求,法律解释艺术是法律人自我加压的产物。把法律解释当成一门艺术,对完善法律人的职业人生有重要意义。纯粹的法律解释艺术属于法律美学的范畴,而不属于法律解释学研究的范畴,法律解释学中的艺术更多是以解释法律的
8、姿态出现的。如果把法律解释当成艺术,我们可以看到法律人对法律、法律实践的独特态度和体验。说法律解释是一门艺术,意味着法律是可以被精细地进行解释的。对法律真谛的理解,只有具有一些艺术气质的人,才能真正地领悟。我们应该注意到艺术与法律的区别。“在法律领域,如果对文本的解释与立法者意图有着表见违背,那么这一事实就否定了它的合法性。它的合法性来源于立法者有权指定他认为正当的法律权威。这一论证的应用既是有限的又是间接的。但是在所有的制定法解释背景中,情况总是如此。在艺术解释中则不是这样。艺术品的自主性意味着我们可以说作者的意图与对他的作品的解释不具有相关性,除非有特殊的考虑让我们把它纳入到考虑之中。”法
9、律解释中的艺术,没有纯粹的艺术那么自由。就像很多人所形容的,法律人的执业是一种戴着“镣铐”跳舞的活动。尽管这种说法的原意是指法律人没有解释法律的自主性,会受到社会各个方面的干预,但需要在此强调的是,法律人解释法律必须接受法律规则与程序的制约。法律解释的艺术不可能像纯粹的艺术那样运用自如,可以把个体的意见尽情地释放出来。司法艺术的智慧主要就是在尊重规则和程序的前提下,运用修辞来表现智慧。这种修辞有时也被称为法律论证。在西方学术语境中“, 修辞”经常被作为一种理性说服的艺术。亚里士多德就把修辞术定义为“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”“, 修辞术是论辩术的对应物,因为二者都论证那种
10、在一定程度上是人人都能认识的事理,而且都不属于任何一种科学”。这种修辞术之功能,主要在于以适当的方式使人信服。亚里士多德用这个词来指无法进行逻辑或科学证明的辩论领域中所使用的所有说服性手段。尽管修辞事实上要面临无法改变且无法消除的不确定领域,但亚里士多德还是认为,它是一种接近真理的方式。在亚里士多德及其追随者看来,修辞是一种推理的方法。这跟道德推理与法律推理中的决疑术或判例法十分相似。因为法律本身没有生命,所以追求法律意图实际上是一种假设。解释者在论及法律意图时,只是根据法律作出自己的解释与判断。法律人既是法律文本的适用者,又是个案中的立法者。他的智慧,就在于对那些本来是自己作出的判断,让人们
11、觉得是法律的判断。法律人要想做到这一点,那就得在解释时,通过法律(依据法律) 而又超越法律,并借助法律解释的独断性、探究性来获得法律解释结果的正当性。在很多时候这种智慧还表现为:解释结果既符合法律又与大众的情绪相吻合,既与法律一致又与社会的发展方向相同。但是,这种解释结果的得出却又很难,因为如果很容易的话就不需要人们的智慧了。一般来说,智慧是与严格遵守规则相联系的,不遵守规则与程序的蛮干是不需要智慧的。但是,智慧又不等于规则与程序,因为智慧是情境的产物,离开情境只能抽象地谈论智慧。在具体情境中艺术地处理案件就是司法智慧。“法律解释的意见,如果想要变成真智,或者具有正当性,在法律语境中必须具备一
12、个条件:和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。”对法律原意的尊重,就是对立法者的尊重。如果司法者不去寻求法律的原意而自作主张,就是背离法治而行专制。法律人要想使自己的解释产生效力,就应借助立法原意来获得正当性。这是法律解释的独断性要求。但是,法律的原意是个很神秘的东西,人们往往搞不清楚它究竟指的是立法者的原意还是法律文本的原意。法律人解释法律时,也存在着是进行主观解释还是客观解释的问题。“主观是说解释者头脑里有自己的前结构,前结构包括知识状态、价值偏见、叙事立场等等。这类前结构,在不同的人那里,自然具有不同的品性,从而操纵左右解释者的解释。对法律文字是这样,对找到的所谓意图那玩意,同样如此。就(
13、中华人民共和国消费者权益保护法引者注)第 49 条文字来说,有人可讲,那里边的意图就是保护消费者的利益,但啥叫保护? 怎样才算保护? 人们找到的意图也需要用文字来表述,而反思用文字来表述的东西,难免遭遇解释者前结构的翻弄把玩。于是,假如宣称找到一个立法意图,谁能确保这意图是立法者的,而不是解释者自己的。”二、法律解释是受规则、程序规制的艺术传统法律解释学理论是建立在法律语词存在客观性基础上的,认为法律人透过形式逻辑的三段论推理方法就可以获得客观意义的解释结论。但是,这种观点已经被哲学解释学学者所质疑。其基本理由在于:在解释过程中主、客观的分离实际上是不存在的,所有的理解都是视阈融合的过程;而视
14、阈融合又是一个创造性的思维过程。在哲学解释学学者看来,客观性的概念已经被瓦解了,所有的理解都是人们进行的自我理解。“因此法律(解释) 学方法论的重心,转移至法律文本的理解,以及环绕语词的论证合理化、正当化基准之探求。例如:某个陈述与另一个陈述间的逻辑关系为何? 以某个陈述为根据的推论,如何被接受? 等等。”然而,我们并不能过度迷信本体论解释学,因为法律解释学主要还是以方法论为主而立足于法学的。法律解释的艺术实际上也属于方法论的范畴。像其他任何艺术一样,法律解释的艺术也必须接受一些规则与程序的规制。如何实现这些制约以求得法律解释结果的正当性,是法律解释者的主要目标。尽管传统的规制法律解释的三段论
15、推理方法受到了质疑,但这仅仅是我们应继续完善三段论推理方法的原因,而不是放弃的理由。虽然有很多学者对三段论方法加以批评,但司法实践者仍在思维中自觉不自觉地使用着三段论推理方法。需要明确的是,三段论推理方法不是法律推理的全部,也不是说司法过程只能用三段论推理方法。尽管有人说:“通过对法律适用中的逻辑、语言、解释等深层次问题的分析,我们发现,三段论法律适用的可靠性值得深究,现有的审级制度和再审制度也从制度层面证实了同样适用三段论,其结论却不可能都一致。人们之所以觉得有疑问,之所以觉得三段论是行之有效的充分可靠的法律适用工具,或许是因为大多数案件理由相似,只能用一种方式决定,其法律适用简单明了。”其
16、实,这是对理论逻辑的一种迷信式误解。三段论推理方法是对复杂的法律思维过程的直线描述。法律决定的过程确实是要受三段论推理方法的影响,但思维过程决不是简单的三段论推理方法适用。三段论推理方法与司法过程原本就不是一回事情,它仅仅是思维的“路标”和局部的方法。以法律解释为代表的法律方法论能起的作用,只是帮助法官等法律人整理思路,指望完全依靠三段论推理方法办理案件只是一种空想。反过来,在法治理念下不运用三段论推理方法也是很困难的。对三段论推理方法的批评实际上只是臆想一个假想敌作为靶子进行的批判,因为从来没有人说,只要运用三段论推理方法就能解决所有的法律纠纷与冲突。批评者因为三段论推理方法不能解决所有的问题就不断地对其妖魔化,这是不负责任的。思维的规则是要限制思维的走向,但并不能代替具体情境中的思维本身。对于三段论推理方法,如果习以为常地运用的话,我们甚至感觉不到它的存在。对法律人来说,重要的不是三段论推理方法中所体现的思维模式,而是思维中的法治
