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1、上上海海“外外滩滩地地王王”股股权权转转让让纠纠纷纷案案一一审审判判决决启启示示备受瞩目的“外滩地王”股权转让纠纷案于2013年4月23日在上海市第一中级人民法院作出一审判决。对于 SOHO 中国一方通过收购“外滩8-1”地块项目公司母公司股权，绕开公司法第七十二条关于有限责任公司股权转让其他股东优先购买权的做法，一审法院根据合同法第五十二条之(三)认定几被告“以合法形式掩盖非法目的”，判定相关股权转让合同无效。所谓“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人签订的合同在形式上是合法的，但在缔约的目的和内容上是非法的。具体到本案，一审法院认为 SOHO中国一方与证大、绿城几方股权转让形式上虽然合法，
2、但在实质上侵犯了原告复星一方的优先购买权，属于合同法第五十二条规定的合同无效事由“以合法形式掩盖非法目的”，因此认定系列股权转让合同无效。学理上有“掩盖非法行为”与“脱法行为”之分，后者又称规避法律的行为，是指以迂回手段规避法律规定，利用合同自由，以求达成法律所不许之效果。大陆法系一般不对脱法行为作特别规定，而认为是进行法律解释的问题，可由法院根据案情进行解释适用。 “掩盖非法行为”与“脱法行为”有区别，但应有交叉，两者区分有难度，但可以肯定的是，并非所有的脱法行为都可以根据合同法第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”认定合同无效。 合同法第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”，在司法实践中应该从
3、严掌握，否则容易滥用。从法律上讲，判定合同无效应从严掌握，维持交易的有效性和稳定性是原则，撤销或者认定交易无效应属例外(要有法律或行政法规的明确规定)，在有其他救济途径的情况下，一般不应判定合同无效，否则很容易伤害交易安全，从而伤害市场，伤害经济发展。有时简单地判定合同无效，后续引发的一系列负面影响，甚至市场由此产生的负面效应，会比维持合同有效性更大。上海市高级人民法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见(沪高法民二20081号)第十二条：股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权，其他股东或公司请求法院撤销股权转让合同或
4、确认股权转让合同无效的，法院不予支持。一般而言，有限责任公司股权转让未通知其他股东，侵害其他股东优先购买权的，股权转让合同并不判定为无效(当然，这在司法实践中还有分歧)。有限责任公司股权转让其他股东优先购买权被侵害的，在确认合同有效的情况下，被侵权股东还可以通过请求侵权人承担赔偿责任来寻求救济，也就是说，在确认合同有效的情况下，股权转让优先购买权被侵害的股东并非没有救济途径。一审法院没有根据上海高院的指导意见作出判决，概因几方被告故意改变交易结构使原告优先购买权落空的缘故，如果原告换一个请求权基础，依据合同法第五十二条之(二)“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”请求认定几被告股权转让合同
5、无效，按照一审法院的审判思路，几被告胜诉的可能性可能也不会大于目前的判决情况。但是无论如何，不论“以合法形式掩盖非法目的”，还是“恶意串通，损害第三人利益”，本案必须要考虑有限责任公司股权转让未通知其他股东，侵害其他股东优先购买权的，股权转让合同是否无效，一审法院判决显然没有回答这个问题因为即使几被告构成“以合法形式掩盖非法目的”或者“恶意串通，损害第三人利益”，如果有限责任公司股权转让未通知其他股东从而侵害其他股东优先购买权，股权转让合同不能认定无效的话，那么因为以合法形式所掩盖之非法目的，或者恶意串通所损害他人之利益的行为本身都不能认定无效，何况掩盖或者串通行为呢？更何况本案还有一个最重要
6、的问题，几被告的交易结构安排下的交易行为有没有侵害原告复星的优先购买权。本案的商业实质是“外滩8-1”地块项目公司的控制权之争，进而是项目公司控制权之后的利益之争(目的)，但在法律上则完全表现为原告复星公司的优先购买权是否受到侵害的争议(手段)，可以说被告 SOHO 中国一方的商业目的并不违法，问题的关键应该是实现这个商业目的的手段是不是违法的问题。一审判决书一再强调原告方对项目公司的控制权应保持稳定，被告 SOHO 中国一方的进入实质性地影响和损害了被告复星公司的控制权，似乎脱离了法律的评价轨道，进入到商业利益的评价轨道，偏离了司法调整的方向。对于有限公司人合性， 公司法第七十二条确实保护有
7、限公司人合性，但同时也保护有限公司股东股权转让的权利，并且除大股东之外其余所有股东都决意退出的情况下，公司人合性的基础其实已经丧失(至少已经弱化)，这种情况与除大股东之外其余股东中的部分股东退出应有所不同，再一味地固守有限公司人合性窃以为并非正选，一部倡导投资合作的法律更容易促进经济的发展，从这个角度看，SOHO 中国与证大、绿城三方在一审判决后发布的联合声明中呼吁复星一方摒弃“一股独大”的思维模式有其道理。另外，对于之前媒体热炒的顶层协议(母协议)，乃是指2010年4月25日证大房地产公司分别与复地集团、被告绿城公司签署的合作投资协议，一审法院在判决书中也作了援引，该合作投资协议约定“除非本
8、协议另有规定，未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是，任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务”，但是，该约定不能成为认定几被告签订的股权转让合同无效的理由。基于合同的相对性，合同义务只能约束合同当事人，不能约束合同外第三人。证大与绿城方违反合作投资协议的约定擅自将项目公司的股权转让给 SOHO 中国一方，也不能因此认定 SOHO 中国一方与几方被告签订的股权转让合同无效(也不能成为认定该股权转让合同无效的理由之一)，而只能由复星一方根据法律的规定和合作投资协议的约定追究证大房地产公司、被告绿城公司的违约
9、责任，即使 SOHO 中国一方明知该协议存在。无论如何，这个案件中股权交易结构安排虽然有技巧，但所面临的法律风险仍然很大，不知实施前几被告(特别是SOHO 中国方)作了怎样的风险评估和防范措施。外外滩滩地王案戳到公司法痛地王案戳到公司法痛处处这场“地王股权争夺战”折射出国内地产行业与公司法之间存在的诸多漏洞。尤其是在有限责任公司股权转让方面，如何在股东的转股自由与维护公司经营稳定方面求得平衡，和确保转股过程的公平，现行公司法的规定不够细致，这才给了规避法律者可操作空间东临黄浦江，西接豫园，与陆家嘴隔江相望，如此黄金的“身段”让无数地产商垂涎，更让行业巨鳄为其“大打出手”，而“她”却仍然漫不经心
10、地“碎步前行”。这就是“地产佳人”：外滩国际金融文化中心8-1地块如今的风貌。4月24日，这位“佳人”以外滩“地王”的身份接受了自己的归属，复星国际和 SOHO 中国围绕外滩“地王”之间的博弈也终于得出了一审判决结果：上海一中院依法认定三被告间的股权交易侵害了复星的股东优先购买权，属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，被告间的股权转让协议无效，判令在判决生效15日内将股权归属恢复至转让前。也就是说，外滩“地王”仍将被复星国际牢牢掌握在手中。但事情并非到此为止，反而可能还只是开始。这场“地王股权争夺战”萌生于利益，催化于博弈，折射出的却是国内地产行业与公司法之间存在的诸多漏洞。首回合博弈复星胜出
11、当外滩8-1地块被推入市场的那一刻，就注定了其不平凡的身价。2010年2月，上海证大房产以92.2亿元的价格竞下了它，刷新了当时的地王纪录。然而，彼时上海证大的资产净值总额仅30亿元，因资金不足只得寻找“外援”。2010年4月，上海证大公告宣布，上海证大、复地集团(实际控制人为复星国际)、杭州绿城置业及上海磐石投资管理有限公司共同成立上海海之门房地产投资管理有限公司，注册资金10亿元，其中，复星国际是大股东，拥有50%的股份，其他三家公司一共拥有50%的股份。而在公司成立一年后的2011年10月28日，上海证大将项目公司100%股权及相关权利以及其就股东借款享有的全部权利，以95.7亿元价格转
12、让给海之门公司。也就是说，海之门公司对外滩8-1地块间接享有100%权益。然而，由于此后一系列房产调控政策的压力，原本稳定的海之门股东内部开始发生变革。为缓解资金压力，上海证大和绿城控股欲把股份变现，于是在2011年年底，以40亿元的价格将手中共50%的“地王”股权转让给了 SOHO 中国，而这让另外50%股权的所有者复星国际如坐针毡。复星国际认为，交易三方侵犯了复星作为大股东的优先认购权，随即向法院诉请交易无效，从而开启了这场“外滩地王争夺战”。有意思的是，在本案中 SOHO 中国并未直接获让股权，而是采取了“迂回战术”，这也是为何日后双方博弈长达数月之久的原因。这种“迂回战术”并不新鲜，在
13、地产行业以往的交易中频频奏效。上海证大和绿城控股的嘉和公司通过与SOHO 中国控股的长烨公司签署框架协议，于2011年12月29日将证大置业公司、嘉和公司分别持有的证大五道口公司、绿城公司100%股权，以40亿元的价格转让给长烨公司。而在之后不到一个月的时间里，绿城公司与证大五道口公司的股东就均已变更为另一家 SOHO 中国控股的子公司长癉公司。但这一次，正是这种迂回战术，让法院认为被告绿城公司和被告上海证大五道口公司实施的交易行为具有主观恶意。虽然交易模式的最终结果形式上没有直接损害原告复星国际对海之门公司目前享有的50%权益。但经过交易后，海之门公司另50%的权益已归于被告长烨公司、被告长
14、癉公司所属的同一利益方，因此实际上剥夺了原告对海之门公司另50%股权的优先购买权。于是第一回合，复星国际胜出。诉讼三方各怀心事这一仗对 SOHO 中国来说损失惨重。一位 SOHO 中国内部人士对法治周末记者透露，目前SOHO 中国在上海的总投资已经超过50亿元，其战略中心实质上已经完全转移到了上海。如果外滩“地王”项目失手，SOHO 中国在上海拿地或将受影响，其上海市场扩张压力也将随之增大。仅从外滩地王拿地成本和时间上来算，其资金成本损失就可能达到6亿元。而从项目投资收益来看，损失额度将更大。因此，对于一审败诉，SOHO 中国董事长潘石屹第一时间在微博上表示：“我们三方(SOHO、证大和绿城)
15、决定提起上诉，直到正义得到伸张。 ”并联合三方发布联合声明，表示遗憾。另一边，一审唯一的胜诉方复星国际就显得淡定许多。直到4月24日晚间复星国际才在港交所发布该诉讼的公告，并对记者称该判决维护了法律的公正，将在本判决生效后遵照执行。而对因一度资金紧张才卷入风波的绿城来说，此次判决也并非全是坏消息。绿城一高层管理人员对法治周末记者表示，与 SOHO 中国的交易其实早已完成。如果二审判决还是败诉，绿城将把10%股权对应的金额退还予 SOHO 中国，整个交易回归到交易前的原始状态。但与之前不同的是，绿城当年是为了渡过资金难关而以较低价格出售，如今项目升值了，如果复星国际再想要，出让的价格就不同了。据
16、记者了解，按照2010年年底的评估价，该项目楼面价约是三万元每平方米，如今预计已达到五万元每平方米以上，上涨幅度超过40%。在围绕自己纷争不断的同时，外滩8-1地块却好像丝毫不受影响。复星国际及项目公司相关负责人对法治周末记者透露，如今外滩“地王”项目的施工进展非常顺利，预计2015年竣工，就像无视诉讼案影响一般。迂回战术凸显法律漏洞这起始自2010年的商业纠纷涉及到了众多的地产巨鳄的利益纠葛，但其中的法律问题却并不复杂。“核心就在于2011年发生的那次股权转让中，复星国际的优先购买权是否得到了确实的保障。 ”北京振邦律师所律师邹伙发对法治周末记者表示。从目前披露的情况来看，上海证大和 SOHO 中国之间的股权转让过程，对于复星国际来说还算是相对公开的，实际上就是一个三方讨价还价的过程，但其中，最值得关注的是股权转让中出现了差价。同策研究咨询中心总监张宏伟告诉法治周末记者，2011年12月22日上海证大曾给复星国际发去传真，将自己的报价定为42.5亿元，并且设定了2011年12月27日的最后期限。按照公司法规定，给股东规定
