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1、浅析法院调解过程中的执行保障措施 作者：李振男 来源：东方法眼 法院调解，亦称诉讼调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商并达 成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度在中国具有悠久的历史，早在抗 日根据地时期，以“马锡五审判方式”为代表的司法审判中就明确将“调解为主、审判为辅” 作为处理民事纠纷的基本方针。新中国成立后，法院调解一直作为优良传统广被推崇。因 法院调解制度作为中国民事诉讼程序最显著的特点，已经在国外的司法实践中得到应用， 在国外则被誉为“东方经验”。如美国法院受理的民事案件大量是通过庭外和解来解决的， 相对减轻了法庭的压力；WTO 争端解决程序中更是将
2、调解程序作为争端解决的必经程序。 法院调解这一具有浓郁中国特色的制度，前后共历经了六十多年的不断发展和完善，作为 一项重要的解决纠纷方式并未丧失其价值和生命力，反而在国内乃至国际的司法领域中均 发挥了巨大的作用。一、目前中国法院调解的现状中国历史上曾提出过“调解为主、审判为辅”的口号，调解结案率也曾一度成为衡量法 官办案水平的一个重要标准，据相关的司法统计，当时有 70-80%的民商事案件是由人民法 院以调解方式解决的。由于对法院调解弊端（审限过长、久调不决）的反思以及对程序正 义理念的强调，法院调解又一度受到冷落，以判决的方式结案受到追捧。然而，近年来法 院积案过多、压力过大已成为全国审判工
3、作的一大难题，逐年上升的民事案件和有限的司 法资源之间的矛盾更加尖锐，具体表现为案件调解成功率低、诉讼成本增高等，以 2004 年 的数据为例，全国法院共计受理各类案件 7886761 件，结案 7873745 件，其中民事案件 4756563 件，结案 4725007 件，而全国各级人民法院的法官仅为 21 万，人均受案 37.56 件， 若按一线实际办案的法官计算，人均可能要超过 70 件，有的基层法院人均达 100 余件。为 化解这种压力和提高办案效率，充分运用法院调解制度的便利、效率的功能优势，也就成 为民事审判工作的重要手段。法院调解制度的改革与重整日渐受到重视，最高法院于 2004
4、 年 2 月与司法部联合召开全国人民调解工作会议，同时最高法院还于同年 9 月 16 日公布了 关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 （以下简调解规定 ） ，旨在进一步加强对 诉讼调解工作的指导。2004 年，全国各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案 1334792 件，调解结案率为 31%，但对调解工作非常的重视许多基层法院，其调解结案率 可达到 70%以上，法院调解制度正在发挥巨大的作用。二、法院调解在现阶段的执行保障不足法院调解是法院审判人员主持下进行的一种诉讼活动，它是对传统调解制度的扬弃和 创造性的转化，与判决一起作为长期以来人民法院处理民事诉讼的两种主要方式，且各有 利
5、弊所在。而法院调解在以下四个方面的作用是不言而喻的：一是意思自治性；二是宽容 和谐性；三是迅速彻底性；四是法制宣传性。民事诉讼法第 13 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利 和诉讼权利。 ”除此之外， 民事诉讼法未对当事人怎样行使自己处分权作出明确规定，由 于法官在诉讼中既是调解者又是裁判者的双重身份，使得法官比诉讼外的其他调解者更容 易获得调解成功，但同时又常常使得调解中的自愿原则不易贯彻实施，使调解协议的达成 并非建立在完全自愿的基础之上。同时为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的自愿原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服或诱导当事人接受调解以达成 调
6、解协议，从而形成事实上的强迫调解、诱导调解。另一方面，法院调解的成功往往是以 权利人放弃部分权利为代价，让步基本上是单方面-债权人的利益。法院调解相当宽松的 实体合法性淡化了对纠纷本身的严格依法解决，因此容易忽略对诉讼当事人合法民事权利 的保护，造成让步息诉与权利保护之间的矛盾，在某种程度上，法院越偏重调解，当事人 的合法民事权利就越难得到保障。当事人放弃部分权利换取民事关系和谐是合理的价值取 向，但也存在个别法官也为了能尽早结案，减少案件的判决，降低判决率，司法实践中就 会存在大量的“以劝压调”、 “以拖压调”、 “以判压调”、 “以诱压调”等强制调解现象，当事人在 调解中作出的让步在形式上
7、是对其民事权利自愿作出的处分，而实际上往往是在法官的暗 示、诱导或是别有用心的压制下作出的。法院调解过程中还存在债务人的恶意调解，所谓恶意调解是指债务人为获取非法的或 不当的利益，在民事诉讼活动中假装与债权人进行调解，恶意隐瞒事实真相，以达到不履 行、少履行或拖延履行其债务的行为，或者是债务人采取欺骗审判人员和对方当事人的手 段，在多次反复的调解过程中以及协议达成以后至调解确定的履行期限这段时间之内暗地 里转移、毁灭自己的财产，以逃避债务的行为。由于法院调解避开了判决程序，当事人双 方达成调解协议后，经法院确认制作成调解书，其与生效判决具有同等的法律效力。债务 人恶意调解明的是与债权人自愿调解
8、，但在达成调解协议后，债务人根本不去积极地履行 调解协议上的义务，反而恶意赖帐或者拖延履行期限，从而产生新的侵权，严重损害债权 人的利益。三、法院调解案件执行保障的具体措施调解协议是当事人之间就民事权益纠纷的解决所达成的协议。协议的达成通常意味着 双方当事人的相互妥协与让步，特别以牺牲权利人一定的合法权益为代价的，甚至还面临 债务人恶意赖账及拖延履行期限的风险。假若债权人作了妥协让步，最终还不能实现其“打 折”后的权利，自然会后悔不已，由此必然会影响当事人之间达成调解协议的积极性。为解 除权利人的“后顾之忧”，确保调解协议所确定的权利得以切实实现，减少调解后的案件再 进入执行程序，以减轻法院执
9、行压力。从目前的司法实践着手，可以从以下几方面来进一 步保障调解案件中的债权人的合法利益。（一） 、调审适当分离，提高调解水平及调解能力中国的法官人数较少，素质不高是一个不争的事实，由于法院调解对于法官的法律水 平及素质要求相对较低，且调解结案方式也是我国法院运用最多的一种结案方式。根据调 解和审判之间关系的不同，可将各国、各地区的法院调解制度分为以下三种模式：一种是 调审结合式，法院调解和审判可以动态转换、交互运行，以中国、德国为代表；一种是调 审分立式，把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以中国的台湾地区、日 本为代表；一种为调审分离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为
10、法院处理民 事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。英美法系的做法值得借鉴和参考，我国法院也 有必要分离调解过程与审判过程，专设调解庭，作为与审判相对独立的业务庭，以预防诉 讼为目的的解决民事纠纷的制度，通过两者的分离，强化调解程序的灵活性与审判程序严 谨性；或者根据法官职能，把法官分为准备法官（法官助理）和庭审法官（主审法官） 。让 专职的调解法官不断提升其调解能力及调解水平，通过调解方式化解当事人的矛盾，在此基础寻求进一步保障债权人的权利。（二） 、减少法官调解的干预，尊重当事人对权利的处分调解是民事诉讼法的一项基本原则，但不是所有的案件都能进行调解，对能调解的案 件是否调解要以当事人的自愿
11、为前提，没有自愿就谈不上合法。自愿是前提，合法是保证。 要杜绝隐瞒事实真相，用哄骗方法达到调解目的的做法，要向当事人讲明我国现有的有关 法律和政策及处理案件的主要法律依据，要全面公正地划分当事人在纠纷中应承担的责任， 不允许回避矛盾、用“判”或“压”的手段和稀泥。如果纯粹为了达到调解目的，违背当事人 自愿而过分牺牲权利人的利益，无疑违背了法律原则和法律精神，这样达成的调解协议也 是违法的，亦不符合法院调解合法性原则。现行法院调解制度过于强调法官主持调解的作 用，法官在调解活动中权力过大，削弱了当事人处置自身权利的自主权，当事人一方面对 法院调解具备依赖心理，另一方面又对法院调解带有反感情绪，其
12、结果导致法院对案件力 图调解结案却调而不解，当事人对达成的调解协议又不能自觉履行，这是现行调解制度偏 重于职权主义所产生的负面效应。因此，改革现行调解制度，赋予当事人在调解活动中更 大的自主权，减少法官对调解的干预，变职权主义为主为当事人主义，通过正确的法律引 导，从而最终促成当事人之间达成实质性和解，真正意义上发挥法院调解的功能，实现“公 正与效率”的司法目的。 （三） 、针对小标的的案件，确保调解过程的当场兑现率随着依法治国方略的实施、 “五五”普法的深入，我国公民法律意识在增强，懂得拿起法 律武器来维护自身合法权益的公民越来越多。基层法院受理的小标的案件基本上要达到案 件受理总数的三分之
13、一以上，所以这一部分案件调解率的高与低、调解效果的好与坏、调 解后债权人利益实现的多与少，直接影响到法院调解的权威性与公信力。对此类案件的处 理，调解法官可在双方申请法院调解之后，确定调解日期之前，就告之可能要承担责任的 一方当事人到法院调解时，能在双方达成调解协议时当场履行。在法院调解过程中，双方 当事人一旦达成一致调解意见，就要求双方在签订调解协议时，由义务人当场兑现调解协 议中确定的义务或责任，杜绝债务人就小额债务的恶意赖帐，防止此类案件不及时履行而 增加的执行成本。（四） 、引入制约调解机制，约束当事人履行民事诉讼法第 85 条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在 事
14、实清楚、分清是非的基础上进行调解。 ”即在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已 经达成了调解协议也不能结案。虽然目前对是否保留事实清楚、分清是非这一调解前提原 则产生了不同看法。但法院调解的案件大部分还是事实清楚、证据确实充分的。双方当事 人产生争议并诉至法院的根本原因是债务人相对困难的履行能力，因此对这部分案件调解， 应建立一种调解制约机制。该调解机制建立的前提，一是债权人能尽早实现其债权，减少 进入法院执行的风险，二是债务人因其履行能力问题，能让本应承担的义务略有减轻。法 院调解过程中，双方当事人在让步妥协后最终达成了调解协议，但应在该调解协议中增加 一个条款，即债务人按时按期完全履行的
15、，其只需按债权人让步后的约定进行履行，若债 务人未按约定完全履行的，则约定债务人可按债权的全部或主要诉请进行履行，以约束当 事人的履行债务。（五） 、尝试调解担保机制，保障债权人的利益调解解释第 11 条第 2 款规定“案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明 担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效”。从性质上 来说，调解担保属于诉讼担保的范畴，现行民事诉讼法对此虽无涉及，但调解规定以 司法解释的形式首次作了规定。在调解过程中，权利人可通过要求债务人或第三人提供担 保，也可以由债务人主动提供担保或案外人主动为案外人提供担保，取得了以特定财产的 交换价值为内容的
16、权利或者保证人的担保，从而为调解协议内容的切实实现提供了物质上 的保障或者保证人的资信保障。这就意味着，当债务人不履行调解协议时，债权人可以以 担保财产的价值获得优先受偿，或者通过担保人的财产来获得清偿，从而为最大限度地保 护债权人的合法权益提供了制度方面的保障，另一方面也督促义务人及时履行确定的债务。 此外调解担保机制不仅是确保债权实现的程序安排，同样也是为债务人提供救济与保障的 有效方式。（六） 、约定逾期付款的违约责任，督促债务人履行债务违约责任是在合同法中常用的概念，在调解协议中使用这一概念是基于调解解释 第 10 条之规定， “人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准 许”。这里的民事责任实质上是当事人为履行调解协议约定的一种契约责任，而不是指调解 协议约定的给付内容本身。即经双方当事人协商后，确定债务人不按协议完全履行的，除 仍应继续履行该义务外，还应承担一定的逾期付款违约责任等民事责任，以督促债务人的 履行。认定调解协议履行中的违约责任时应注意把握以下几点：（1）承担违约责任的前提 是双方当事人在调解协议中已明确约
