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1、从“王老吉”案看后发商誉的归属问题摘 要：2012 年的“王老吉”商标权纠纷案引发了学界对于“商标许可终止后的商誉分配”这一问题的激烈讨论，各方对于加多宝方在 17 年的被许可使用期间打造出的“王老吉”品牌的巨大“后发商誉”的归属问题意见不一。本文先简要介绍案件的基本情况，并结合后发商誉的相关知识和具体案情，在各方观点的基础上谈谈自己的思考和建议。关键词：后发商誉；商标许可；王老吉一、案情介绍：1997 年 ，广药集团将自己的一款凉茶王老吉商标授权鸿道集团使用，让其在内地生产红色罐装王老吉凉茶，之后，鸿道集团又授予其子公司加多宝公司专门生产。2000 年，双方续签合同，约定鸿道集团使用王老吉商
2、标期限到 2010 年 5 月 1 日。2002 年，广药集团又与鸿道集团签署两份补充协议，约定租赁期限至 2020 年。当时“王老吉”红罐每年销售额不到两亿元。2005 年广药集团原副董事长、总经理李益民受贿 300 万元港币案发生，因此，广药集团认为后来的两份补充协议无效，鸿道集团的商标租赁期截止日为 2010 年 5 月 1 日。2008 年 8 月，广药集团向鸿道集团发出律师函称李益民签署的两份补充协议无效。2010 年 11 月，广药集团启动商标评估程序在京高调宣布其王老吉”品牌估价 1080 亿元。2011 年 4 月，广药集团又向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁请求，贸仲委于
3、2012 年 5 月 9 日做出裁定，判定“王老吉”商标许可补充协议和关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议两份协议无效，要求鸿道集团停止对王老吉商标的使用。加多宝公司不服仲裁裁决，向北京市第一中级人民法院提起撤销仲裁结果之诉讼。期间，加多宝公司推出了自有品牌“加多宝”凉茶，该凉茶包装除了商标改变外，其余都和王老吉红罐包装相同，同时，广药集团推出红罐王老吉新品也采用之前的全红加黄字的外观包装。同年 7 月 6 日，加多宝公司向北京市第一中级人民法院起诉广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，同日，广药集团也向广州中院起诉加多宝公司，案由基本相同。2012 年 7
4、月 13 日，北京市一中院做出民事裁定书：驳回了鸿道集团提出的撤销国际经济贸易仲裁委员会做出的（2012）中国贸仲京裁字第 0240 号仲裁裁决的申请。后加多宝公司采取一系列商标战略进行自主品牌“加多宝”的营销。最为显著的就是品牌置换策略：首先将红罐标有“王老吉”商标的标志过渡到一面标有“王老吉”另一面标有“加多宝” ，且“加多宝”字样要多于“王老吉” ；其次是借助“中国好声音”等大打广告战“全国销量最多的凉茶改名加多宝” ，加多宝公司凭借技高一筹的广告营销和品牌运作使得自主品牌获得成功。1该案中，关键事实是广药集团在先注册“王老吉”商标，之后广药集团许可加多宝公司使用，而加多宝公司通过一系列
5、的广告营销、品牌运作使得“王老吉”商标价值大增，可以说“王老吉”的商誉基本全由加多宝公司创造。但是当广药集团开始收回自己的王老吉商标时，加多宝公司试图将“王老吉”上的商誉移植到自有品牌“加多宝”上。存在的相关法律争议问题主要有“加多宝”移植“王老吉”商誉是否合法正当？加多宝公司的后发商誉随着商标许可合同的到期是否应一并归还“王老吉”？加多宝公司能否向广药集团主张自己生产的红罐特有包装、装潢权益？注册商标持有人与商誉创造者出现分离时如何平衡两者利益？二、后发商誉概述商誉是市场经营者在其生产、流通和与此直接联系的经济行为中经过长期交往而逐渐形成的社会对其生产、产品、销售、服务等方面的积极的综合性社
6、会评价，使企业在同行业中取得优越的地位，在客户中享有良好的信誉，具有获得超额收益的能力。2而所谓“后发商誉”是指在许可他人使用该注册商标或者他人擅自使用该注册商标的时间节点之前，该注册商标还没有较高的知名度或美誉度，即还没有显著商誉。在该时间节点之后，或者是被许可使用人在后的被许可使用过程1 老吉商标之争加多宝败给广药 业内称或导致双输，新华网，2012 年 5 月14，http:/ 2王涛: 商誉淡化和反淡化保护之法律归位分析 ，载于经营管理者2009 年第 5 期。中的贡献所致，或者是在擅自使用该注册商标者在后的擅自使用过程中的效果所致，才使得该注册商标后发产生了显著商誉，即“后发商誉”
7、。3本案中的“王老吉”品牌商誉就属于在被许可使用过程中所产生的“后发商誉” 。在 20 世纪 90 年代，广药集团起初许可加多宝方（鸿道集团）使用“王老吉”注册商标时， “王老吉”凉茶还只是销售年额不到百万元的偏处一隅的地方性小品牌。而随后在加多宝的精心打造和大力宣传之下， “王老吉”商标品牌在 2011 年销售额高达 180 亿元，其风靡华夏的巨大“后发商誉” ，的的确确是由被许可使用人加多宝方在被许可的 17 年“后发使用”过程中独力培育出来的。三、后发商誉归属分析商标不仅具有识别功能，还具有竞争功能，商业经营者试图将商标背后的商誉作为市场份额角逐的有效竞争资本和营销手段，不遗余力地打造商
8、品的知名度和信誉度，为此所耗费的商业成本不可估量。4当商标许可合同终止后，注册商标归还于商标权人，但对于被许可使用人创造出的“后发商誉”这种无形的财产资源该何去何从，现行的商标法没有予以规定，学者们也各执一词，尚无统一定论，主要有以下几种观点：第一种观点认为：知识产权法律直接保护的是那些吸附、凝聚、载负商誉的并且又通过“权利法定”的商业标志相对应的知识产权权益，包括类型化的知识产权权利和非类型化的知识产权权益。广药集团 1997 年起签约授权给加多宝方（包括鸿道集团）的仅是当时销售额不过百万元、知名度局限于某地的名不见经传的“王老吉”注册商标权；“后发商誉”完全是加多宝方在被许可使用进程中独力
9、打造的。况且十多年来广药集团已经从加多宝方收取了数以千百万元的商标使用费，广药集团现在根据仲裁裁决可以收回的只能是“王老吉”注册商标权本身，而无权奢求其他。5因此“王老吉”商标品牌的后发商誉应该归属于加多宝方。第二种观点认为从商标许可合同的目的考虑认为，商标许可终止后，被许3焦晨恩：从“王老吉”商标争议看后发商誉的分配 ，载于知识经济2015 年第 7 期。 4 王渊、贾丽娜：商标许可终止后的商誉分配综述 ，载于社科纵横2014 年 08 期。5 陶鑫良、张冬梅：被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析 ，载于知识产权2012 年 12期。可人负有不得继续使用许可人商誉的附随义务，因此，被
10、许可人不得宣传其新商标与旧商标之间的替代关系，以实现商誉的移植，后发商誉附随于商标归商标权人所有。6还有学者以洛克的“财产劳动学说”和民法中的公平原则为理论支撑指出：除非通过契约或者法律特别规定获得某种知识性财产权益，否则任何人都没有理由不劳而获，获取本不属于自己的财产。在合同未约定商标财产权益增值部分的权益归属时，应当根据民法中的公平原则，按照双方投入贡献的大小进行分配。7对此，我比较赞成第一种观点。首先，知识产权法律不直接保护商誉，知识产权法律能直接保护的是那些凝聚、负载有商誉的并且又通过“权利法定”的知识产权，譬如商标、商号、知名商品特有包装与装潢等方面的知识产权权益。其次，借鉴物权法的
11、“添附规则”和知识产权法下“后续开发科技成果”的权益一般归属开发者的现有规范：除另有限制性的“回授条款”类的特别约定外，加多宝方“后发使用”创造的“王老吉”品牌的巨大商誉及其知识产权权益原则上应归属加多宝方。最后， “王老吉”注册商标在授权加多宝集团使用前仅仅是局限于地方,偏安一隅的小品牌,而经过十来年的经营,“王老吉”在我国的年销售额已经高达180 多亿元,成为中国第一饮料品牌。加多宝集团作为“王老吉”品牌商誉的独力创造者和推广者将“王老吉”商标价值通过市场宣传与营销飙升至千亿,如果商标授权许可协议被确认为无效或者到期了，商标就拱手送还，商标所附带的商业利益也随之送还，广药集团有摆脱坐收渔利
12、之嫌，这显然是显失公平的，劳动者对自己创造的劳动果实享有合法权益无可争辩，因此加多宝也应当对其创造的商誉享有权益。四、对本案的思考和建议首先，应当完善商誉的法律保护制度。商标和商誉的概念不断发展，在市场经济活动中的运用也愈发广泛，但有关商誉的立法在我国法律体系中尚不完6 崔国斌商标许可终止后的商誉分配 ，载于知识产权2012 年 12 期。（12）. 7 李扬：究竟谁动了谁的奶酪加多宝与广药之争案评析 ，载于知识产权2012 年第 12 期。备，致使许多争议寻求不到法律依据，如果法律对此有明确规定，那么如今的“王老吉”商标案也就不会那么旷日持久了。因此,需要逐渐完善我国的商誉法律保护制度，可以
13、考虑在未来的民法典中明确规定商誉权这一知识产权，或者建立知识产权专门法商誉保护法。其次，企业应当制定合理的商标战略。企业在推广品牌战略的同时,应当谨慎评估风险，尤其是将别人的商标成功推广之后，是不是面临被收回的风险,这种风险应该如何应对，这都是企业应当认真考虑的问题。8商标战略的运用在如今的市场经济活动的何其重要，如果企业忽视商标战略也许目前还无法对企业造成实质性伤害，但等当商标做大做强后再采取措施恐怕就会落得像加多宝方一样的境地，辛辛苦苦十几年,最后赔了夫人又折兵。最后，企业应该合法经营。在企业经营中，商标许可是一种很常见的商业行为，商业活动中各方不仅要有合意，更要在协商中找到各方利益的均衡点。从该案中可以看出，无论是加多宝还是广药集团都缺乏市场交易的契约精神，对基本的商业规则及商业道德缺乏尊重，加多宝通过贿赂的不当手段，冒着巨大的法律风险追求单方利益最大化，希望通过低廉代价获取暴利，因此导致最后争议也在情理之中。市场经济是法制经济，企业要想在法律框架寻求发展，合法经营是其第一要务。8袁真富：商标战略管埋M.北京,知识产版社 2008.，转引自焦振：商标使用许可终止后的商誉归属研究-以“王老吉”商标纠纷案为例 ，兰州大学，2014 年 4 月 1 日。
