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1、减小入罪门槛的当代价值研究 - 刑法论文随着社会的不断发展，我国对刑法、尤其是经济刑法的修改和完善非常频繁， 刑法修正案（八）草案进一步贯彻落实宽严相济的刑事政策，对现行刑法进行了较大范围的、顺应刑法发展的、符合人类文明的修正，凸显出诸多亮点，其中假药罪入罪门槛的降低尤其引人注目。本文就此项修改的当代价值作一探讨，希望能够抛砖引玉。一、降低入罪门槛的基本解读：与刑法谦抑原则不相矛盾所谓降低入罪门槛，就是指入罪的标准降低了，构成犯罪更容易了。降低入罪门槛一般发生在同一性质的危害行为的范围内，表现之一是减少犯罪构成要件，例如取消犯罪客观方面的结果要件（实害结果和危险结果）和情节要件，以及取消犯罪主
2、观方面的目的要件等；表现之二是扩大犯罪构成要件的涵盖范围，例如扩大犯罪主体和犯罪对象的范围，以及增加犯罪主观方面的内容等。其结果是该行为构成犯罪的范围由窄变宽，犯罪圈扩大了，刑法调控的范围也增加了。刑法谦抑原则是刑事法治发展的必然诉求，是当代刑法发展必须遵循的原则之一。刑法谦抑存在的正当性是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制
3、刑法的处罚程度。1最早将谦抑之概念运用于刑法领域的是日本主观主义大师宫本英修，他认为：“犯罪是社会的必然现象，不可能根绝，如果勉强非要根绝犯罪的话，就会导致肆意侵害个人利益因此刑罚的行使是有限度的，刑法应当进行自我谦抑。 ”2学界对刑法谦抑问题的探讨由来已久，呈现出诸多观点和成果。关于刑法谦抑的内涵或称本质的界定是中外学者探讨最为集中的部分。日本学者平野龙一指出刑法谦抑的三个含义“：第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。第二是刑法的不完整性。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民
4、的安全受到侵犯，其他手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚”。3其实，平野龙一关于刑法谦抑的核心观念只有一个：对于某种危害行为，只要能够采取其他手段充分抑止，就不要将其规定为犯罪。我国学者的代表性观点有两种：一是从刑法的调控广度和深度层面进行界定。 “刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”4 二是从经济分析角度进行界定。 “谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支
5、出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪。 ”5上述观点都从不同的角度或层面深刻地分析了刑法谦抑的内涵，很有道理，值得借鉴。笔者认为，刑法谦抑应当是一个包括立法与司法、犯罪与刑罚、动态与静态的多元化的立体概念。其基本内涵主要是：紧缩性、补充性和经济性。这三种性质的基础是刑法保护法益的重要性和刑法调整方法（刑罚）的严苛性。紧缩性是通过对法的历史考察而得出的结论，即在法律调控的整个范围中，刑法所占的比重应当是越来越小。因为人类发展的历史是不断趋近于文明的历史的，所以民众与国家之间那种严重的、暴力的对抗必然呈现减少的趋势，需要以最严厉的调控手段刑罚来规制的行
6、为范围当然缩减；补充性是与其他调整方法相比较而得出的结论，即只有在适用其他手段不适当，即太强烈（如私刑）或者太轻缓（如民事规制）时才能动用刑法；经济性应当是刑法谦抑的核心属性，它强调以最小的刑法投入获取最大的刑法效益，即一方面在立法上要求：只有在行为具有严重的社会危害性，其它法律不足以抗制或太强烈时才能纳入刑法规范；另一方面在司法上要求：在已经划定犯罪圈的前提下，刑罚的配置应尽可能轻缓化。换言之，如果其它手段（排除私刑）足以抗制，却动用了刑法，就是刑法不经济；反之，如果其他手段不足以抗制，却不动用刑法，就是刑法没有发挥应有的机能。刑法谦抑的关键是限制性，强调收缩刑法的调控范围。诚如有学者所言“
7、：谦抑主义主要具有这样的机能即限制刑罚权的发动。 ”6正是基于这种认识，很多学者认为扩大犯罪圈是对刑法谦抑原则的违背，不符合现代刑法的发展趋势。但是，笔者认为，刑法谦抑原则所要求的限制刑罚权必须以“该入罪的一定要入罪”为前提条件。确定入罪的标准需要合理地组织对犯罪的反应，以本国刑法掌控的范围为基本依据，如果该入罪的没有入罪，就应当犯罪化，扩大犯罪圈；反之亦然。概言之，降低入罪门槛与刑法谦抑并无必然矛盾，评价二者的关系必须有一个前提，即本国刑法掌控的范围，如果该范围不足，那么，一般而言，在坚持刑法谦抑的大原则下是可以根据具体情况适当降低入罪门槛，扩大犯罪圈的。考察国内外犯罪圈的划定可以发现，由于
8、对犯罪的界定和法律体制不同，德国、日本、意大利等西方国家入罪的范围非常广泛，很多在我国根本不是犯罪（甚至都不是违法）的行为，它们都规定为犯罪了，例如，日本东京曾经颁布一个地方法规规定，女性在电车上抹口红给别人以不愉快的感觉构成犯罪；见了老人和小孩不让座位也是犯罪；拿着手机大声打电话都可以当作犯罪处罚。7此外，英美等国以及其他许多国家对交通、饮食、卫生、药品等方面规定的犯罪更是举不胜举。例如，在英国， “特别是近年来，通过立法产生了数百种由刑法法庭处理的违法行为，以致今天在英国有大至叛国小至违章停放汽车等不少于 3000 种公认的犯罪行为”。8很显然，西方国家刑事法制在某种程度上已经过度了，它们
9、贯彻刑法谦抑确实应当是缩小犯罪圈，即非犯罪化。比较而言，我国 1979年刑法的制定是基于特定国情，受制于“宜粗不宜细”的刑事政策，刑法的基本特征是“厉而不严”，即刑罚苛厉但法网并不严密。1997 年刑法修订后，刑法条文由 192 条增加到 452 条，罪名由 129 个增加到412 个 9，刑法法网明显严密了，但是“厉而不严”的弊端仍然存在。从1997 年刑法颁布至今已经过去了十几年，我国社会经济发展状况发生了巨大变化，特别是市场经济和商品经济的高速发展，使经济领域和经济关系更为复杂，严重的经济违法行为大量增加，花样不断翻新，导致很多具有严重社会危害性的经济违法行为应当纳入刑法而没有纳入。因此
10、，我国目前的任务不能只关注非犯罪化，而应当在某些领域，尤其是经济领域适当的犯罪化，即扩大犯罪圈（当然是适度犯罪化，也不排除对个别罪的非罪化）。可以肯定，在经济领域适当扩大犯罪圈是我国目前的总体趋势，而且这种扩大具有当代价值，适合我国的具体国情，并不违背刑法谦抑的原则，因为在我国，刑法谦抑的原则可能更应该体现在刑罚上的轻缓化，而不是犯罪圈的紧缩化。二、假药罪降低入罪门槛的必要性和合理性刑法修正案（八）草案删掉了现行刑法第 141 条假药罪的危险结果要件“足以严重危害人体健康的”。从犯罪构成的角度看，修改后，假药罪的客体、主体和主观方面都没有变化，只是客观方面发生了变化，该变化不是改变“制售假药”
11、这一行为类型，而是仅仅修改了行为程度，不再要求制售假药的行为必须出现“足以严重危害人体健康”的危险结果才构成犯罪，只要求具有该行为即构成犯罪，使假药罪由危险犯转变为行为犯，入罪门槛降低了，犯罪圈也扩大了。这样修改的必然性和合理性有以下几点。（一）假药罪降低入罪门槛符合入罪的评价标准如前所述，刑法谦抑具有强调收缩刑法调控范围的限制性，但是这种限制性并不否定“该入罪的必须入罪”这一要求。这就需要分析没有危险结果的制售假药的行为是否属于刑法中应当入罪的行为。关于入罪的立法标准，我国著名刑法学家陈兴良从刑罚的不可避免性角度提出个人见解，即一般来说，具有下列情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1
12、）无效果。是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制之效果。 （2）可替代。是指对于某一危害行为来说，即使不用刑罚手段，而运用其他社会的或法律手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防或抗制这一危害行为。 （3）太昂贵。是指通过刑罚所得到的效益小于其所产生的消极作用。10 该见解是从反面阐明了入罪的标准，即如果某一行为适用刑罚符合以上任何一个条件，刑罚就是可以避免的，就不应当入罪。从正面阐述应当是：某一行为如果适用刑罚同时违反上述三个条件，就说明刑罚是不可避免的，就符合入罪标准。美国著名刑法学家帕克也提出入罪的 6 项基本要求：这种行为在大多数人看来，对社
13、会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；对这种行为科处刑罚符合刑罚目的；对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。11借鉴以上研究成果，笔者认为，在我国，要确定刑法中的入罪标准，还要回归到犯罪的基本特征方面，这样或许更易于理解适用，因为犯罪的基本特征是我国研究犯罪的逻辑起点，也是立法与司法中认定犯罪的基本标准。关于犯罪的基本特征，我国的通说观点是“三特征说”，即“严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性”。12依照“三特征说”，只要是犯
14、罪就应当具备这三个特征，相应地，如果具备这三个基本特征就应当是犯罪。事实上，这三个特征与以上关于犯罪的立法标准的实质是一致的。在这三个基本特征中， “严重的社会危害性”是犯罪的本质特征， “刑事违法性”是犯罪的法律特征， “应受刑罚处罚性”是犯罪的法律后果。 “严重的社会危害性”是另两个特征的基础，基于立法层面，立法者之所以将某种行为纳入刑法规范规定为犯罪，就是因为该行为具有严重的社会危害性。这是刑法文本形成之前立法选择的唯一根据。至于另两个特征，则是刑法文本形成之后，犯罪在文本之中的法律体现和法律后果，而非刑法文本形成之前的评价标准。我们所要确定的标准，恰恰是入罪时的立法标准，是关于文本形成
15、之前对犯罪的评价标准。因而应当以“严重的社会危害性”作为入罪的评价标准。（二）假药罪降低入罪门槛符合刑法理论确定了入罪的评价标准，接下来应当研究单纯的制售假药行为是否符合该标准，即制售假药行为是否具有严重的社会危害性。严重的社会危害性当然以社会危害性为前提，所谓行为的社会危害性，指行为对我国社会社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或现实威胁。行为的社会危害性应理解为主客观要素的统一，它不只是由行为客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人的主观方面的要件。13就制售假药的行为而言，无论其是否有危险结果出现，都是制售假药的行为，其行为对象都是假药。关于假药的内容，依照药品管理法的规定是指属于假药
16、和按假药处理的药品、非药品。其具体包括：药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按假药处理的药品是指：国务院卫生行政部门规定禁止使用的；未取得批准文号的；变质不能药用的；被污染不能药用的。 （现行刑法第 141条标明了“本罪所称假药是指药品管理法中规定的假药”。而在修正案（八）草案第 23 条中没有继续此种标注，这大概有几种可能，其一，立法者认为没有必要标注，与原来一样；其二是要改动假药的内涵与外延，其三是疏忽。笔者认为， 药品管理法中假药的界定还是比较科学的，而且实践中可操作性也较强，至少在短期内还应当继续沿用，因此本文在此语境下使用“假药”概念。 ）可见，假药与药品密切相关，假药也是药品，只不过它是假的。从药品的概念来看，药品是指用于预防、治疗、诊断人体疾病，有目的、有步骤地调节人体生理机能并规定有适应症、用法和用量的物质。14 药品是人与自然作斗争的产物，人们食用药品主要是为了延续生命，保证身体健康。药品的适用对象都是承受着病痛折磨
