新《劳动合同法》下的企业非正式用工选择

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1、口 何 刘珍 王 东明 渤俞 遘掇 2 0 0 8 年 1 月 1日新 的 劳动合 同法 正式颁 布 ， 对 劳务派遣 、 经济性补偿 、 集体合 同效力规定 做 了重大 的 调整。 新法对 劳务派遣进 行了更加严格 的规范 ， 主要从 消除劳务派遣弊端出发 ， 对劳务派遣采取 了“ 非标准劳 动关 系标准化” 的立法思路 ， 对现有模式 的劳务派遣进 行了严格限制。新 劳动合 同法 通过规定 用工单位义 务尤 其是要 求用工单位和派遣单位 承担连 带责任 的提 出 ， 更 是提高 了劳务派遣用工 的成本增加 ， 使 劳务派遣 的用 工灵 活 、 降低风险的功能受到 限制 。 通过用人单位 对

2、 派遣人 员的长雇制 。 劳动报酬一体化 ( 同工 同酬 ) 、 用 工单位退 回机制法定化 ，使劳务派遣成为 比标准劳动 关 系更 为严 格的用 工形式 。 一、新 法 中劳务派遣 的几项 新规定的讨论 ( 一 ) 劳务派遣 的临时性、 替代 性 、 辅助性问题 一些生产性企业 的顶岗劳务在短期 内还 可以使用 的最 大原 因在 于 劳动 合同法 以及去 年发 布的 实施 条例， 对劳务派遣所适用 的“ 一般在临时性 、 辅 助性或 者替代性 的工作 岗位 ” 没有作 出明确界定 这导致 法律 纠纷 中地方法 官和仲裁委员会 ，很难对企业作 出违法 的判定 。 隔行如隔山 法律制定者在界定这

3、些 岗位 时确 实有一定难度 。 使用顶 岗劳务毕竟不是长 久之计 ， 法律 是在 日趋完善发展 的过程 当中。若想规避将来可 能出 现 的法 律风险 只有 彻底地解决顶岗劳务的问题 。 在 笔者看来 顶岗劳务可 以有两种解决方法 ： 一是借鉴柳 钢的劳务工转正的方法 。使用劳务工 的弊端 主要是 没有 归属感 ， 人员流动快 ， 易造成企业培 训资源 的浪费以及企 业技术机密的流失 。为 了维持企 业 的正 常生产 经营 ， 在不违反法律规定的前提下 ， 企业 可 以化被动 为主动 。可从 派遣劳动者 中吸收个别优 秀 分子为企业 的正式员工 ， 并把这作为一种激励手段 。 通 过绩效 考核

4、 的方式把优 秀 的劳务工转 为正式 员工 ， 当 然在劳务派遣 工转制 时也需 要一个 度 ，毕竟企业特别 是 国企使用劳务派遣 的主要 目的是控编 、主辅分离 和 减员增效 。 劳务人员转正 的绝对值过 大 ， 违 背了国企使 用劳务派遣人员控 编的初衷 。柳 钢近年来通过严格 的 考试考核 在劳务派遣工 队伍 中将 一批符合 岗位要求 、 技术能力强 、综合表现 比较优 秀的劳务派遣工选拔 出 来 ， 成为柳钢正式 的合 同制 工人 ， 这不仅为柳钢技能人 才 队伍补充 了新鲜 的血液 ，还对派 遣员工甚至正式员 工都能产生激励作用 ， 从 而为企业 创造更 多的财富。 当 然将优秀 的

5、顶 岗劳务转正也 可以有 效规避 劳动合 同 法 对劳务派遣 的规定 ， 只是企业对 这部分转正人员 的 用工成本也将大大提升 。 二是对企业 内部 的所有 岗位进 行逐一梳理 ，企业 根据 岗位来决定用工方式 。核心 岗位全部 同企业建立 劳动关系 ， 非核心 岗位悉数外包 ， 在某种程 度上可 以解 冶金 管理 2 0 0 年第 9 期 决 同工 同酬问题。对 于用工单位在非临时性 、 辅助性 、 替代性 岗位上用工的 ， 视 为直接用工。 把正式员工都集 中分 配到关键岗位 ，把原关键岗位的顶岗劳务调到辅 助性 、 临时性 、 替代性 岗位 ， 因为在大 型企业里很 多企 业 的协力用工

6、都是 采用劳务派遣和外包承揽 相结合 的 方式 ， 如果企业想使用工方式统一简单化 ， 同时也 能一 劳永逸地规避法律 风险 ，可 以考虑将辅 助生 产线全部 集中采取工序委托或工序外包的方式 ，将用 工风险全 部转嫁给承包商。但前提是企业劳务外包最 好是找法 人实体作为承包单位 ， 以减少风险。因为根据 劳动合 同法 第九十四条的规定 ， 个人承包经营违反本法规定 招用劳动者 。 给劳动者造成损害的 ， 发包 的组织 与个人 承包经营者承担连带赔偿责任。 ( 二) 同工 同酬问题 同工同酬应具备三个条件 ：一是 劳动者 的工作 岗 位 、 工作 内容相同 ； 二是在相 同的工作 岗位上 付出

7、了与 别人 同样的工作量 ：三是 同样的工作 量取得 了相同的 工作业绩 。 但是 同工 同酬的“ 酬” 具体包括哪些 内容 ， 新 法和实施细则都没有 明确 的定义说明。同酬是指 收入 的绝对值 ， 还是指在相 同的薪酬体制下运作 ， 法律 尚无 相关 明确的说明。同工 即指相同的工作量取得相 同的 工作业绩的衡量 ， 是无法简单地定性或者定量衡量 的 而且 同一岗位的人员还有 隐性价值 的差别( 学历 、 工 龄 、 综合素质 、 职称 、 处理突发事件的能力 ) 。一个工 作 多年 、经验丰富的老工人师傅和刚走 上工作 岗位 的工 人也许在 同一岗位 上的工作量相 当，但是老工人师傅 有

8、工龄工资 、 有职称相关 的技能等级津贴 等等 ， 这就 造 成 了两人的收入绝 对值不可能相等 ，否则易造成老 员 工 和新 员工心理的失衡 。鉴 于 劳动法 和 劳动合 同 法 都要 求同工 同酬 ， 但是缺 乏一个详 细的指导规范 ， 企业 即使努力往同工同酬 的方 向 努 力 ，也可能存在法 律理解上的差异 ， 带来实 际操作上的困难。 因此对于劳 务派遣人员 的同工同酬 ，很多专业的人士均 把外包 做 为绕开瓶颈 的出路。 二 、 劳务派遣和外包承揽 的定义与区别 新 劳动合 同法 出台 ， “ 违法使用 劳务派遣 ” 、 “ 外 包” 你 如何选择? 这是企业人力资源管理人员需要认

9、真 思考 的问题 。 业务外包 。指将企业 岗位职能与生产任 务寻求 机 构外包 ， 由其组合 相应 的人员提供服务 ， 业务 外包不是 用工形式 ， 其在法律 中的定 义叫“ 承揽 ” ， 外包 承揽 是属 法律定义 的一种经营形式。 劳务派遣 ， 指用人单位根 据用工单位 的要 求 ， 双方 签订劳务派遣协议 ，将与之 建立劳 动合 同关系的劳动 者派往用工单位 受派劳动者在用 工单位 的指挥和管 理下提供劳动 ， 用人单位从用 工单位获取管理 费 并 向 劳动者支付劳动报酬的一种特殊 劳动关 系。 “ 有劳动无 合 同 ， 有合 同无劳动” 是劳务派遣 的鲜 明特点 。 劳务派遣和外包的

10、主要 区别体 现在 ：一是劳务派 遣仅仅是 劳动合 同法 明确 的一 种用工形 式 ， 适用 于 劳动合 同法 ， 劳务外包适用 于合 同法 ， 两 者有着 本质 上 的区别 ： 二是 劳动者 管理 的责任 主体不 同 ， 这是 两者 最主要的 区别。发包 企业对 劳务承包单位 的员工 不进 行直接管理 ，其工作组织形式和工作时间安排 由劳务 承包单位 自己安排确定 ：劳务派遣单位 的员工必 须按 照用工单位确定的工作组织 形式和工作 时间安排 进行 劳动 ；三是劳务外包一般按 照事先确定 的劳务单 价根 据劳务承包单位完成的工作 量结算 ：其合 同标 的一般 是“ 事” 。 劳务派遣一般是按

11、照派遣的时间和费用标 准 ， 根 据约定 派遣 的人 数结算 费用 。其合 同标 的一 般 是 “ 人” 。 在实际操作 中 ， 在签订劳务外包合同和劳务派遣 合 同方面 ， 企业 应该 注意以下事项 ： 合 同名称上必 须明 确说 明是劳务外包合 同还是 劳务派遣合 同。 三、 外包 的实 际操作及建议 马钢作为一个的大型钢铁生产 企业 ，人力资 源成 本在企业成本中还是 占据较 大比重 的。马 钢的主要用 工形式就是正式员工和协力人 员 协力人 员对 马钢的 生产和发展 ，起着举 足轻重 的作用 。作 为大型国有企 业 ， 马钢采用协力 的原 因主要 有减员增效 、 主辅分离和 控编 。

12、马钢的协 力用工 主要可 以分为几类 ： 一是顶岗协 力 ，主要是主线单位 在岗人 员不足 而使用 的补充人员 ( 煤焦化炼焦 、化产等岗位 ) ，二是 承担各 种原辅料装 卸 、 运输工作 ， 三是 承担各种 资源 回收工 作 ， 四是 承担 生产现场 的保沽 、 清污排污等 ， 五是 承担部 分加工 工作 ( 配送 中心合金破碎等 ) ， 六是 承担服务性工 作 ， 七 是设 备检修协力 。 所有 的非正式用工我们统称之为协力人员 ，其 中 有工 序外包或者工序委让的方式 ，当然也有类似劳务 派遣 的四不像的用工方式。从 简化 用工方 式的角度考 虑 ， 我们 的企业需要梳理我们 的岗位

13、， 将 非核心业务外 暮 中精力发展核心业务 。 但是外包并不是 简单地将 业务包给承包商 ，支付相应 的外包 费用就可 以高 忧 了。企业管理要辐射 到业务 外包 环节 ： ( 一 ) 从企业 的战略高度来决定外 包。外包最早是 减成本和获取专业服务 的角度 出发 。现在逐步趋 略性的考虑 。外包可 以让企业专 注 自己的核心竞 ，迅 速响应市场 ， 支持业 务 的快速成 长 ： 马钢的外 有一些成功 的案例 ， 炼铁 的石灰 窑生产 系统 ( 除作 等管理岗位采用我们 的正式员工 ，其 他全部外包 力 ) ， 钢轧 的渣处 理生产线的操作控制 、 检修维护 ， 库板坯切 割 、 清理 以及

14、部分设备操作 ， 成品材的包 。外包 能让我们 的企业集 中精力抓好 主生产线生 ( 二 ) 选择合适 的承包商 。选择单一承包商还 是几 包商需要 考虑 ， 两者各有利弊 ， 单一承包商 比较便 理 ， 但是 易形成垄 断 ， 如果 外包 过程 中出现 问题 ， 服务质量也 没有 可 比性 ；使 用多家承包 商可以分 险 ， 比较 哪家的工作质量性价 比最高 ， 可 以作 为将 期 的合作 伙伴 ， 以达到互相 制约 、 对 比 、 压价 的 目 j 此选择一家还是多家要具体情 况具体 分析 ： 一个 到多个专业 的完整 的大项 目， 可以找一个资质 、 信 好的承包商总承包 ， 如果其无

15、法承包整个工程 ， 可 其找分包商 ； 若各项业 务互不相干 ， 可完全交 给多 包商去承包 。马钢现有 合作的承包商 达 8 0 多 家 ， 部是历史原 因跟 马钢有着 长久 的合作关系 ，承包 整体水平也是参差不齐 的 ， 为 了便 于管理 ， 有必要 承包商数量 ， 酌情考虑历史遗 留问题 使我们 的外 理向着合理有序 的方 向发展 。 ( 三 ) 签订双赢的外包合 同。签合 同的时候要将所 要素都 罗列在合 同 中 ， 包 括价格 、 服 务范 围 、 服务 、服务标准等都考虑得清清楚楚 ，并 统一意见分 包合同本身就不至于埋藏风 险。 外包合 同的谈判 就 是从 双方各 自的基点出发

16、 ， 进一步反复协商 ， 最后 确 定双赢 的价格 不 能一味地压价格 ，也许价格压下来 了 ， 但是 质量 、 服务 降一个档次 ， 企业 得不偿失 ； 鉴于现 在很 多物流运 输项 目有外包方 的车辆介入 ，从事废钢 加工 的外 包项 目有承包方的设备 ， 从 事氧枪喷涂项 目， 有承包方提供 的材料 。 这就造成 了资 源管理 的难度 ， 易 造成资 源流失 也使得外包 的费用构 成复杂化 ， 建议在 合 同中依照实 际情况采 取包工 不包料 的外包方 式 ， 物 流 由马钢 的汽运公 司统 一派 车 承 包方仅负责提供劳 务 即可 ， 乙方 的设备按 照折 旧统一购 买 ， 外包过程的耗 材 由发包方提供 。 ( 四) 建立 良好 的管理机制 。即使合 同条款规定得 再详细 ，外包在实际 的运 营过程 中还是会 随时产 生新 问题 ，因此承包方和发包方都要有一个专业 的事实团 队， 并且建立一套有效 的管理模式 ， 才 能确保