《刑事和解的价值和实践1(1)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑事和解的价值和实践1(1)（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、刑事和解的价值和实践刑事和解的价值和实践年级专业：法学 0802 班 姓名：王国峰 云南财经大学法学院内容提要内容提要: : 刑事和解的价值构造是其制度化的根据。以恢复正义为核心,刑事和解的价值构造主要包括公正价值与效率价值。通过对西方国家刑事和解制度的考察,为我国刑事和解制度的构建提供了一个重要的参照。本文从刑事和解制度的价值入手，分析刑事和解制度的价值内涵及是否有价值将其进入我国，并且刑事和解制度在我国的构建过程中遇到的问题和解决方案。本人分三个部分：一、刑事和解制度的概念和理论价值，简要分析了刑事和解的理论价值。二、刑事和解的出现，简要分析了刑事和解制度的出现所带来的理论冲突。三、刑事和
2、解制度在我国的构建，简要分析了刑事和解制度在我国的构建情况。关键词关键词: : 刑事和解/价值/公正/效率/刑事契约/构建。引言刑事和解制度的价值和实践确实是在当前实务和理论上一个非常重大的课题。虽然在刑事立法当中刑事和解还基本处于缺失状态，但刑事理论和刑事司法层面的论述和探索早已悄悄展开，虽称不上轰轰烈烈，却也是异彩纷呈。尽管刑事和解制度对我们传统诉讼制度、传统诉讼理论产生了非常大的挑战。但我们国家的刑事和解制度是在中央构建和谐社会这个理论指导下，首先从地方、从基层检察机关试点搞起来的，具有强大的生命力。我们可以注意到，关于刑事和解国外早就有一些理论，比如恢复正义理论、平衡理论，还有叙说理论
3、等。但是，这些理论都不足以论证我国目前刑事和解的性质，简单照搬理论模式的做法在理论研究上是没有生命力的，也是没有太多价值的。同时有人提出，我国的刑事和解制度的基础是以和为贵的文化、当事人主体地位的回归、罪行法定原则从绝对到相对的转化，等等。这些概括有一定的道理，但是还要我们进一步研究。笔者选取了分析刑事和解的理论价值和实践这一视角，全面对刑事和解的理论价值进行分析，并且分析了刑事和解制度的实践情况，希望对今后刑事和解制度的构建有所裨益。一、刑事和解的概念和理论价值刑事和解（Victim - Offender Mediation）1，在司法实践中也称“恢复性司法”或“平和司法” （以下统称为刑事
4、和解）。其基本内容是：经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人（犯罪嫌疑人、被告人，下同）与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成双方的和解，从而修复被犯罪破坏的社会关系；办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。其目的在于通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚的修复性处理方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维系社会关系的和谐。可以看出，所谓刑事和解，实质上是当事人对民事部分达成和解，并表达对刑事部分如何处理的意见，由办案机关根据具体情况对案件
5、作出处理。与自诉案件的和解不同，在公诉案件的和解中，当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权。在构建和谐社会理论和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，我国司法机关在实践中不断探索化解当事人矛盾的办案方式，公诉案件的当事人和解就是其中的一种。对公诉案件，由于法律没有使用“和解”的概念，其方式及理念又与传统刑事司法有所不同，因而引发了许多对刑事和解价值和实践争议。对此，需要在理论上对刑事和解的价值和实践进行探讨。对刑事和解的价值分析我们可以从多个角度进行，我认为以公正和效率的角度来对刑事和解价值进行分析概括是最合适的。因为相对于心理学、政治学、文化等其他角度的概括，公正和效
6、率具有更强大的概括性2，这主要体现在以下几个方面：（一）公正和效率是人类社会追求的永恒主题人的发展是社会的目的和内容，社会是人的存在方式。这是人与社会关系的最简单概括。人基于自然性，具有各种不同层次的需求。马克思提出，人的需要包括生存需要、享受需要和发展需要。生存需要主要是肉体需要。享受需要构成生存需要和发展需要的一种中介，它一方面是生存的更好的需要，另一方面在它之中又蕴含着发展的需要。由于人是社会发展的目的，人类为了满足自身的各种需求。不断地创造社会物质财富和精神财富。同时，由于社会是人的存在方式，人是一切社会关心的总和，所以，一定量的社会财富需要在共同体中加以分配，满足不同个体的利益需求。
7、由此两个点，就产生了公正问题和效率问题。公正问题与利益分配紧密联系。有利益分配和利益冲突之处就必然存在公正问题。有人认为：“公正是人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之间权利或利益分配的过程、方式和结果都是合理的，则被称之为公正，反之，则被称之为不公正，也就是说，公正是指人们之间分配关系的合理状态” 。公正问题是人类社会特有的，对公正的追求是人类的本性。公正与正义、公平是属于同一范畴的概念。公正问题的核心是社会公正。公正包括矫正的公正和分配的公正。社会基本制度除了关注社会各种资源、社会合作的利益和负担的分配公正问题，还要关注因这些资源、利益和负担分配所引起的纷争问题。效率问题是与社会财富
8、的增进紧密联系的。效率包括速度、成本、效果等因素，即以最小的投入取得最大的收益，以最简单的程序最大化地实现某一目标，以最小的消耗取得最大的收获。对效率的追求也是人的本性。效率与秩序、社会治理效果是同一范畴的概念。组织性和纪律性是社会本身固有的属性，这种属性体现在人类对秩序的追求上。社会秩序是社会本身固有的属性，这种属性体现在人类对秩序的追求上。社会秩序是社会中存在着某种程度的关系的协调性、结构的稳定性、行为的规则性、过程的连续性、事件的可预测性以及财产和心理的安全性。社会秩序是人类从事一切活动的必要前提。由此可见，从人与社会的关系本源出发，公正问题与效率问题是人类社会的永恒问题，公正与效率也分
9、别成为人们的价值目标，从而成为人们评价客体的价值标准。公正和效率传统上属于哲学、伦理学的范畴，但在法学领域同样是很重要的讨论内容。这也说明公正与效率问题在人类社会中的普遍性。人类社会的诸多为题，都可以归纳到公正与效率问题上。（二）公正和效率是刑事司法活动的主题公正与效率问题不仅体现在经济制度、政治制度中，还更加集中地体现在法律制度中。人类社会既存在利益的一致，也存在利益的冲突，客观上需要社会从总体上确立一整套保护和调整利益的规则体系，其中最为重要的就是法律制度。刑事司法作为社会调整和保护系统的一个组成部分，其设置和运行，均以维护秩序、确保公正、发展生产力为目标，本身也标志着公正、效率价值。原最
10、高人民法院院长肖扬在公正与效率新世纪人民法院的主题中指出：“人民法院在 21 世纪的主题就是司法公正与效率要把确保司法公正，提高司法效率作为新世纪人民法院的出发点和落脚点，作为审判工作的灵魂和生命” 。这既是对当今司法工作任务和目标的高度概括，有揭示出了司法工作的本质特征。在刑事司法活动中，公正和效率具有特殊的体现。公正体现在两方面：一方面对犯罪人实行惩罚，实现报应目的，从而伸张正义;另一方面体现在无差别无偏见地适用公正原则，法律面前人人平等。效率价值在刑事司法活动中也体现在两方面：一方面发挥刑罚的预防功能，维护社会秩序，保障国家工作人员依法行政，国家管理活动优质高效，充分调动广大公民的积极性
11、，从而促进社会生产力的发展;另一方面体现在司法活动本身的效率，即以最小的司法投入，在实现上述目标方面获得最大的效果。（三）公正和效率能够涵括刑事和解价值分析中的具体问题刑事和解是刑事司法活动的具体措施，是一种犯罪处置的特殊形式。对于刑事和解价值的具体问题，基本上可以归结到公正与效率两个方面。我们是在宏观的视角下讨论了刑事和解的效率价值，把它落实在刑事和解的社会治理效果方面，即在实现社会“善治”上具有哪些优势。具体的角度包括：一是能否按照社会治理的要求，有助于国家和社会两种治理力量的均衡；二是能否更加有利于发挥刑罚的预防功能，实现刑罚的预防目的；三是能否更加有利于优化国家司法力量配置。相对于效率
12、价值，在刑事和解中德公正问题更值得探讨，涵括的内容也更加广泛。首先，从公正的一般含义看，其涵括了对刑事和解是否存在报应问题的讨论；其次，从公正的内涵看，一般认为主要包括自由、平等因素。在自由方面，由于自由是权利的基点，权利是自由的外化形式，所以，就涉及被害人利益保护、被告人权利保障的内容。在平等方面，主要涉及刑事和解与法律平等问题的探讨。刑事和解的价值有好的一面也有不好的一面。刑事和解并非是一种完美无缺的法律制度。在它积极价值的对应一面，客观存在着由其性质所决定的一些负面作用。德国学者伯恩特许乃曼认为，刑事和解的消极作用主要表现在两方面： （1） 刑事和解可能会削弱刑罚的一般预防功能。根据罪刑
13、法定原则，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定是否采取行动。如果当行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。 （2）刑事和解在一定程度上违反了平等原则。相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。5但仅仅根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学的态度。总体上，刑事和解在司法体系中的积极价值占据优势地位，因而，在选择和构建刑事和解制度时重点考虑的就应当是如何通过科学的设计来补偿其一般预防功能的削弱，以及调和不同行为人在赔偿能力上的不平等关系。尽管刑事和解制度在价值上有优点也有缺点
14、，但总的来说我认为它的优点基本能弥补它的缺点，在现实实践当中有必要和价值根据我国的国情合理引进刑事和解制度。二、刑事和解制度的出现陈瑞华老师认为：“刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征：第一，它从来不是什么有系统的、现成的理论指导下展开的一项改革，这项改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二，刑事和解制度没有固有的模式，它基本上是边探索、边实验、边调整。我注意到适用的案件范围从最初的轻伤害案件逐渐向纵深方向发展，很多地方把它适用的程序都在不断发展之中。 ”1不管刑事和解的初衷是什么、它的改革的动因是什么，其实一个制度、一种改革一旦出现，它的初衷往往不是特别重要，我
15、们要看它客观达到的效果。在陈瑞华老师看来，刑事和解制度的出现，对传统的刑法理论、刑诉理论提出了三个挑战：1第一，挑战了犯罪与侵权的严格划分。现代包括近代以来刑法学、刑诉法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分，认为犯罪是对国家统治的挑战，具有社会危害性，而侵权具有私人的违法性、侵权性。在犯罪与侵权这种区分的基础上，产生了刑事诉讼中的国家追诉主义、实体真实探求主义的理念，民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则。这一系列的理念都非常重要，但在我看来，刑事和解制度的出现所带来的挑战在这方面有三个：（1）犯罪与侵权概念的逐渐模糊，轻微犯罪侵权化。国家放弃追诉轻微犯罪，让位于被害人和被告人的和解协
16、商，这实际上是突出了它的侵权性。在一部分有被害人的案件中，我们对犯罪的定义要不要重新讨论，还要不要过多地强调犯罪的社会危害性作为它的一个基础特征，有被害人的案件要不要强调它的私人侵权性也同样是犯罪的一个特征。 （2）刑诉民诉化。刑事诉讼在轻微案件中按照民事诉讼法的方法处理，尊重当事人的意思自由，采取处分原则。 （3）被害人地位、诉权得到充分保障。传统的诉权理论保障了被害人的申请权、参与权，最多再给他一个程序选择权。刑事和解制度的出现给被害人的诉权，达到了最高境界。被害人可以直接决定实体结果，这点与民事诉讼中的和解、调解制度有很大的相似性。与此相对应，它对以国家和被害人的关系为核心的刑事司法模式构成了挑战，从以国家与被告人的关系为中心，转向以国家和被害人与被告人的关系为中心。第二，对传统的司法正义理论提出了挑战。我个人认为，过去多年以来刑法学界、刑诉法学界把罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义都给绝对化了。刑事和解制度的出现给我们的研究提供了一个非常好的机会，我们可以研究罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义的例外，要从基于对抗的正义观来看待基于合作的
