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1、- 1 -论论唐唐律律自自首首的的成成立立要要件件郑 丽*（陕西教育学院，政法系，710061）【摘 要】唐律自首制度代表了我国古代自首立法的最高水平，对其进行研究具有相当的现实意义。从唐律自首的成立要件来看，唐律关于自首的规定是十分宽的，一方面体现了统治阶级慎刑的思想，另一方面，也为犯罪分子改过自新提供了很多机会，有利于减少犯罪的发生，从而很好地维护唐王朝的统治。【关键词】唐律 自首 成立要件 自首，是指犯罪人在犯罪未被发觉前主动向官府投案。因自首而减免刑，是中国古代律典的特色。自首减免刑罚的根据乃在于从道义上说，应允许人改过自新。 论语说“过则无惮改” ， 唐律疏议也曰“过而不改，斯成过矣
2、，今能改过，来首其罪，皆合得原” 。自首的用意除激励犯罪人改过自新以外，在法律上，自首制度也有利诱人的倾向，比如唐律中的捕首及亡叛之自首或归还本所，这对于分化瓦解犯罪分子，孤立打击少数，争取多数，发挥刑法功能，维护封建王朝的统治具有重大意义。同时，又由于法律本身重视实害，通常情况下，因自首而实害已除，所以对犯罪人予以减轻或免除其刑罚。中国历代封建刑法都非常注意犯罪自首的问题。从隋唐以前的刑法志来看，我国古代历史上的自首制度最早可追溯到西周时期， 尚书康诰中记载，既道极厥辜，时乃不可杀。“道极”就是犯罪人将自己的犯罪事实全部述说出来，罪行再大，也可不杀，可见，在周代，统治阶级已将犯罪者悔罪坦白视
3、为宽宥其罪的情节。发展至秦，自首逐渐形成为一种法律制度，由于秦代严于法治，自首只能减刑，不能免刑。发展到汉朝，犯罪后自首的，不仅可以减轻其刑罚，还可以免除其刑罚。例如汉书衡山传记载有“孝先自告反，告除其罪”的规定。自首制度发展到唐朝，无论形式还是内容都已经相当完备，在此，笔者拟对唐律自首的成立要件作一研究，以期对我国现行刑法自首制度有可资借鉴意义的法律文化。一、一、须须犯罪未犯罪未发发唐律疏议名例在自首一章中，开篇就确定了自首的核心条件：“诸犯罪未发而自首者，原其罪” 。所谓“犯罪未发” ，在唐代的司法实践中有两种基本情况:其一是指官方未发现犯罪并进行追究。如果官方自行发现犯罪并进行追究，唐律
4、中称为“案问欲举” ，属于“已发”的情况。其二是指未有人去官府指控告发犯罪，有人指控告发也属于“已发” 。 疏议清楚地解释说:“若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，既是其事已彰，虽欲自新，不得成首” 。所以犯罪未发的界限是官府受理告发，即使状子文书未正式送达有关部门，也属于“已发” 。此外，以下两种情形都属于“未发而自首”原则的引申与发展。（一）轻罪先发，然后自首重罪的，免其重罪。疏议举例说：“假有盗牛事发，因首铸钱，铸钱之罪得原，盗牛之犯仍坐之类” 。意思是说，如果有人盗牛的事被发觉，他又自首了伪铸金钱之罪。那么伪造金钱的事可以免除其刑事责任，而盗牛之罪仍然依法论处。至于重罪先发，而后
5、又自首轻罪的情况，则按照二罪以上俱发，从重论处。就是说即使没有自首轻罪，轻罪也不会被处罚。所以唐律及疏议都没提到重罪先发而后自首轻罪的情况。* 郑 丽：（1978），女，汉族，河南南阳人，陕西教育学院政法系教师，法律史硕士研究生。地 址：西安市小寨兴善寺东街（710061） 电话：13630252797E-mail：- 2 -（二）即因问所劾之事，而别言余罪者，亦如之。疏议曰；“劾者，推鞠之别名，假有已被推鞠，因问，乃更别言余事，亦得免其余罪，同因首重之义，故云亦如之” 。意思是说如果在案件审理过程中，能够主动交代别的犯罪行为的，对其主动交代的罪行亦应免予追究，只追究原来的罪行。 二、二、须须
6、向指定的官府自首向指定的官府自首原则上须犯罪人亲自到法定的官府自陈其罪。这里应注意，接受自首的官府是犯罪所在地的非军事衙门。 斗讼律 （第 353 条）规定： “诸犯罪欲自陈首者，皆经所在官司申牒，军府之官不得辄受。其谋叛以上及盗者，所受，即送随近官司” 。疏议解释说；“但非军府，此外曹局，并是所在官司 。”但是，下列情况也视为向官府自首：（一）逃亡罪及叛罪的罪犯，虽不向官府自首，但能返回原地的，以自首减二等论处。 名例律（第 37 条） “即亡叛者虽不自首，能还归本所者，亦同。 ”疏议云：“谓不经官司首陈，归初逃叛之所，亦同自首之法，减罪二等坐之。若本所修改，还归移改之所，亦同。 ” （二）
7、盗窃罪以及诈骗罪的罪犯向财产主人归还财物的，视同到官府自首， 名例律 （第 39 条）：“诸盗，诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同” 。唐律把这种行为称为首露，犯罪人即使知道有人将要告发而向财物主人谢过请罪的，也可减罪二等。（三）悔过还主是指受财枉法，不枉法，受所监临及坐赃罪等，虽然不是到官府自首，但能悔过还主的，减罪三等，此属于彼此俱赃的情况，财物主人也应坐罪。但念其有悔过之心，虽不经官告，但赃即还主，罪已发露，也依自首减免。除以上犯罪人亲自到官府自首之外，还有遣人代首，相容隐者，虽非被遣而自为罪人首罪或告官，也同罪人赴官自告相同，在此情形下，罪人被追问时，必须赴官受审，否则不能免罪。
8、1、遣人代首所谓遣人代首是说如果甲犯罪，派遣乙到官府去代替他自首，不限亲疏，只要出于犯罪人的委托而代他自首的，就和犯罪者本人自首相同，如果犯罪之人派遣他人代首之后，经官府追究，却又不到案接受审判，不能视为自首。这和现代刑法中规定的犯罪人必须愿意接受审判、认罪服法，才能成立自首是同一法理。2、依法得相容隐之人，为罪人首罪疏议说：“同居及大功以上亲等互为其亲属首 ，若部曲，奴婢为主首，各同罪人自首” 。为首，是指与罪人在法律上有容隐关系之人在犯罪人不知的情况下去官府为罪人自首。可见代首和为首的区别除了代首的主体必须是和犯人有法律上的容隐关系之外，还必须在罪人不知的情况下为之首。这也是亲属一体观念的
9、体现，因为我国旧法特别注重家族伦理观念。3、得相容隐者之相告言相告言，是指亲属平日各犯有罪，偶因忿争，遂互相讦发，如兄窃盗财物，弟私刻印信，彼此互相告发。但需注意的是甲向官府告亲属乙的犯罪情况，所告之事应是乙侵犯他人的情形，自己不是受害者，反之，如果解释为告自己受害之事，那么因被害人告其亲属，亲属由此而得以免罪，那么受害人将得不到法律保护。亲属相告言原本出于恶意，可为什么被告之人反因此得原所犯之罪？大清律辑注这样解释：“亲属为首，犹出于亲爱之意；相告言，则忿而讦发矣。告言之本念，虽与为首不同，但论其得相容隐之谊，即得免罪。 ”这是唐律家族主义原则在自首制度上的体现，法律不欲破坏亲属一体的观念，
10、而欲维持亲属相和睦，所以依唐律中的相隐制度，有相隐关系的亲属相告，如果所告不是反、逆、叛罪，告者是有罪的，即告言亲属之罪，而被告之人在官府追究归案的情况下却依自首论处，免罪。- 3 -4、缘坐之罪，及谋叛以上本服期者之捕告。缘坐之罪，依疏议的解释， “谋反、大逆及谋叛已上道者，并合缘坐” 。谋叛以上， 疏议解释说：“非缘坐，若叛未上道，大逆未行之类。因为谋反，谋大逆，谋叛是重罪，即使尚未实行，唐律规定亲属也不能为之容隐，告此等罪不依告言亲属罪而被处罚，相反知道内情而不告发的人却要被追究刑事责任。因为此罪关及国家社稷，对王朝秩序的稳定有很大影响，所以鼓励亲属告发。本服期者是指期服而言。 疏议：“
11、虽(因)尊压，出降(而)无服，(仍)各依本服期。 ”捕告是指亲属不仅要到官府告官，还必须把犯罪人捕住之后，带着他一起去官府，依疏议曰：“虽捕告正犯以送官司，俱同罪人自首之法。 ” 疏议又进一步解释说：“仅告犹有不足，须捕且告之，始得同自首例。 ” 三、三、须须非不非不许许自首之犯罪自首之犯罪（一）其于人损伤之罪名例曰：“其于人损伤，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。 ” 疏议解释曰：“损，谓损人身体；伤，谓见血为伤。 ”也就是说伤害人的犯罪，例如犯罪人因为盗窃而故意杀伤人，或过失杀伤财物主人，随后自首，只免去盗窃之罪，故意杀伤之罪仍应处罚，过失杀伤的按过失之罪论
12、处。这与唐律定罪量刑特别注重实害有关，已经造成的不可挽救的损失，法律是不允许罪人自首的。（二）越度、私度及奸不在自首之例疏议说度关之罪分为三等，即越度、私度、冒度。越度是指凡关不由门，律不由济而度者；私度就是指无公文书无过所而私从关门过者；冒度是指凡不应度关者，谓有征役番期及罪遣之类，皆不应发给过所，而官司发给者，或本人不合度关规定，而取过所度者，以及冒他人姓名，而取过所度者。犯越度和私度之罪，即使自首也不得免除处罚，但犯冒度罪的，自首之后可免除处罚。犯有奸罪，此处指侵害良人的奸罪，也不适用自首免罪。（三）于物不可备偿之罪这里所称之物是指宝印、符节、制书、官文书、甲驽、旌旗、幡帜、禁兵器及禁书
13、之类的东西。如果犯罪人犯有毁损此类不可以赔偿物品的犯罪，就不在自首免罪的范围内。但是原物仍存在而自首的，可依自首免罪之法。（四）事发逃亡者不得首所犯之罪犯罪分子犯罪后逃亡的，即使自首，其所犯之罪不可免除，但依唐律的规定可减免逃亡之罪。 疏议举例说明：“假有盗罪合徙，事发逃走，已经数日而复陈首。犯盗已发，虽首不原；逃走之罪，听减二等” 。可见，唐律对待逃犯只要其能自首仍可网开一面。（五）私习天文者不能自首疏议说：“天文玄远，不得私习。 ”古代天文星象之事被认为涉及社稷祸福及帝王气数，学习此等技艺完全由朝廷严加控制，私自学习，即构成大罪。 职制律 （第 110 条）规定：“私习天文者要处徒二年 ” ， （名例律第 37 条）规定此罪不得以自首免罪。从以上分析看，唐律关于自首的规定是十分宽的，一方面体现了统治阶级慎刑的思想，另一方面，也为犯罪分子改过自新提供了很多机会，有利于减少犯罪的发生，从而很好地维护唐王朝的统治。近代以来，社会日益文明进步，犯罪的方法与技术也日渐高明，使得侦察犯罪，收集证据，增添了许多困难。为发现犯罪事实之真相，鼓励犯人悔悟，接受法律制裁，各国立法例上都规定了自首减刑制度，而唐律中的自首则是我们现代刑法理论可以借鉴的一块瑰宝。- 4 -注释：注释：戴炎辉：中国法制史 ，三民书局，第 122 页。沈家本：历代刑法考 ，第 1804 页。汉书 ，第 2156 页。
