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1、1论我国独立董事责任制度的完善法律专业学生 林 辉指导教师 尹雪英摘要：独立董事制度是上市公司重要的治理制度，然而独立董事所承担的法律责任却常被忽视，我 国对此在法律规制上也比较欠缺。明确独立董事的法律责任，是发挥其应有功能的重要保障。文章首 先介绍了独立董事的概念及其产生、独立董事责任的含义，接着分析独立董事的忠实义务及违反忠 实义务的责任和注意义务及违反注意义务的责任，然后分析了我国独立董事责任制度的缺陷和不足， 并在此基础上提出了一些完善我国独立董事责任制度的建议和措施。 关键词：独立董事；法律责任；义务Comment on Improving and Perfecting the In
2、dependent Director Responsibility System Student majoring in law LIN HuiTutor YIN XueyingAbstract：The system of independent director is a system that a listed company should builds necessarily. But the legal liability that the independent director should undertake is often ignored. There are not eno
3、ugh legal rules about it. Clearing the legal liability of the independent director is the important guarantee to bring its function into play. The main body of this book will introduces the concept of the independent director, its creation and the import of independent directors responsibility. Then
4、 analyses the independent directors duty of care , and the relevant liability and the duty of loyalty and the relevant liability. And then analyses the defect of independent directors responsibility system in our country. At last provides some suggestions and measures to perfect independent director
5、s responsibility system of our country based on the defect of independent directors responsibility system. Key words: Independent Director; Liability of directors; obligation独立董事制度作为完善我国上市公司法人治理结构的重要一环, 越来越受到上市 公司的重视, 越来越多的上市公司开始引入独立董事制度。然而, 独立董事制度的实 施, 并没有出现人们期待的效应, 甚至被称为“聋子的耳朵” 。究其原因则在于我国独 立董事制度不健
6、全、职责不清、责任不明，使一些独立董事流于形式，不能发挥其应 有功能。许多所谓的独立董事往往变成“人情董事” 、 “花瓶董事” 、 “影子董事” 。因此, 明确独立董事的职责及其法律责任, 不但对于完善独立董事制度具有重要的理论意义, 而且对改善上市公司治理结构, 提升企业竞争力具有重要的实践意义，从而使独立董 事名符其实, 真正发挥其应有的功能。对于独立董事的法律责任，我国尚无完整的立 法。近年来,学术界对独立董事的责任问题提出了不少有价值的观点和见解。文章立足 于独立董事责任的研究，梳理了独立董事责任的相关内容，细述了这一制度在我国的 实际运行中存在的问题和缺陷，并针对问题和缺陷提出了一些
7、完善这一制度的措施和2构想。一、独立董事及其产生（一）独立董事的产生 董事 20 世纪四十年代源起美国，鉴于当时公司里董事会更多地被控股股东操纵， 董事会在一定程度上丧失了监督经营者的职权，美国提出了在董事会中引入外部董事， 建立有效的公司治理结构，防止公司被内部人控制。真正的独立董事制度是在二十世 纪六十年代后逐渐形成的,并于八十年代后在美英法等国盛行开来。八十年代,国际上 几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理的研究 机构在对这些公司进行了深入分析后于 1992 年提交了一份报告，即著名的“凯得伯瑞 报告” ，明确提出在公司治理结构中董事长和总经理应由二人分任
8、，董事会应广泛吸收 非执行董事。独立董事的比例成为判断董事会的独立性和公司治理结构合理性的一个 重要标志。1 （二）独立董事概念及功能与职责 1独立董事概念 所谓独立董事，又称外部董事、非执行董事，是指不在公司担任除董事外的其他 职务，并与所受聘的上市公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的 董事。独立董事在上市公司中的作用主要有制衡控股股东，提高公司战略决策的科学 性，对经营者的选择、公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩做出独立判断， 对董事会、经营者的决策、公司信息披露等方面行使监督权。2 2. 独立董事与非独立董事的区别 独立董事首先是董事会的成员，但基于其独立性，在公司
9、里的地位和作用又与非 独立董事大有不同。独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事与非独立董事差别 的关键所在。独立董事的权力和责任均以其独立性为前提。各国对独立董事“独立性” 的界定各有不同，我国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中有专门详 细的对独立董事独立性的规定，但不论是什么国家什么公司，设立独立董事意在确保 其在执行监督职能时不会受任何不正确的影响。独立董事与非独立董事的区别可归纳 为以下几点: （1）身份独立 独立董事不能在股东中选任，他们和上市公司没有任何经济和法律上的关系：在 上任之前不能是公司的职工、股东、管理人员，完全是公司之外的人士；他们不拥有 企业的股份和资产，不在
10、公司担任除独立董事以外的职务；他们独立于公司管理层、 公司业务伙伴和大股东，不代表特定群体的利益。 （2）经济独立 从根本上说，非独立董事在经济利益上有难以独立性。根据指导意见的规定， 直接或间接持有上市公司已发行股份 1%以上或是上市公司前 10 名股东中的自然人股东 及其直系亲属，以及在直接或间接持有上市公司已发行股份 5%以上的股东单位或者在 上市公司前 5 名股东单位任职的人员及其直系亲属都不能担任独立董事，说明独立董 事与上市公司不能有经济联系，否则就会出现独立董事为促进所在上市公司的股票升 值，而与公司董事会、经理层同流合污做出违法违规、损害中小股东和社会利益的行 为。 （3）人情
11、关系独立 指导意见规定:在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社 会关系，以及为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员都不能 担任独立董事。不能否认我国社会注重人际关系的传统加大了甄别独立董事独立性的3难度，现实中缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董 事的现象在所难免。且独立董事与内部董事朝夕相处，年深月久后容易形成利益共同 体，严重腐蚀其独立性。 3.功能和职责（1）监督公司管理者执行工作的情况及对决策提出建议 一般来说，非独立董事对公司的职责主要是内部管理权、业务执行权、外部经营 权、公司代表权等。3非独立董事直接或间接地参与公司的日
12、常业务管理，享有董事 会授予的广泛管理权，同时对外代表公司。而独立董事由于其非全职性和独立性，其 主要职能是监督公司管理者执行工作的情况及对决策提出建议，不参与公司的日常事 务，一般不能代表公司下达指令或者签署合与上述特征相对应，独立董事的责任主要 来源于监督中的过错。 （2）监督公司信息的披露 针对上市公司董事会上提出的议题，独立董事应该代表广大股东(在我国特别是中 小股东)的立场发表其独立意见，如果有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将 独立董事的意见予以公告，独立董事中出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各 独立董事的意见分别进行披露。二、独立董事责任的概念和内容（一）独立董事责任
13、的概念 法律责任，一般来说有两方面的含义：其一是法律主体应做的份内事(包括作为与 不作为)，也就是人们常说的应当“尽职尽责” ；其二是指法律主体没有做好其应当做 好分内的事(也包括作为与不作为)，并因此造成了消极后果，对此后果所应承担惩戒 性“责任” ，这就是人们常说的应当“追究责任” 。4独立董事责任是指独立董事违反 其义务或因过错怠于履行职权或履行职权不当所应承但的法律责任。5 （二）独立董事责任的内容 不论是英美法系还是大陆法系对董事义务的称呼有何不同，就其实质内容讲，都 可以归纳为注意义务和忠实义务，学术界还有人将独立董事的义务做三分法：忠实义 务、注意义务、披露义务。6本文将从两分法
14、忠实义务和注意义务的角度，对独立 董事对公司和股东应尽的义务进行讨论，同时按违反此两大义务将其应负的责任分为 违反忠实义务的责任和违反注意义务的责任。1.独立董事的忠实义务以及违反忠实义务的责任（1）忠实义务的含义忠实义务，亦称信任义务、忠诚义务等。是指董事在履行职责时应以公司最佳利 益为重而诚实地行事，不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上。我国公司法 第 59 条第 1 款要求：董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利 用在公司的地位和职权为自己谋取私利。忠实义务的含义可概括为主客观两方面：主 观上董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，
15、以最大的限度实现和保护公司利益；客观上董事实施的与公司有关的行为必须具有公 平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利 益为先，不得利用其在公司中的优势地位，为自己或与自己有利害关系的第三人谋求 在常规交易中不能或很难获得的利益。只要主客观有一方面被违反，都可被认为是违 反了忠实义务。总之，忠实义务的根本核心在于：禁止董事利用职务优势，得到正常 情况下不应从公司得到的利益。设置忠实义务的目的在于当董事利益与公司相冲突时4要保证董事对公司和股东利益的维护。 （2）独立董事违反忠实义务的法律责任第一、因欺诈而承担的法律责任。董事从事欺诈行为并使公司因此遭受损失的，
16、董事必须对公司因此而遭受的损失负赔偿责任，即使公司没有因此遭受损失，董事也 须承担将其所得利润返还公司的法律责任，独立董事概莫能外。此时，如果是独立 董事和其他董事或经理等公司内部人员共同欺昨、或独立董事明知其他董事、经理等 人的欺诈行为而没对此发表反对意见时，应同其他直接责任人承担连带责任。第二、因滥用公司机会、信息及财产而获利的法律责任。公司可以对独立董事因 利用公司的商业机会为自己或除公司外的他人获利取得的收入行使归入权，如果对公 司造成的损失大于其所得收入，还应赔偿其差额部分。公司有权请求独立董事停止竞 业行为，对其违反竞业禁止时所得行使归入权，并要求其赔偿公司的损失。但是，有 学者提出，法律应该支持独立董事作为个人应拥有的合理的利益追求，因此，当独立 董事需要利用公司的某项机会时，应该负有将有关于该机会的所有重要事实向公司披 露的义务，由公司在信息全面的情况下进行判断，如果公司仍自愿放弃拒绝此机会， 并且批准独立董事能够利用此机会，则独立董事追求利
