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1、BOT：游走在天使和魔鬼之间BOT：游走在天使和魔鬼之间 BOT 是基础设施建设的一种可选择的融资方式，既不天生丽质，也非脱胎于妖魔鬼怪，运用得好是天使，运用得不好则是魔鬼！ 我国城市水处理 BOT 项目，大概是法国苏伊士集团旗下的中法水务从一个个小项目悄悄做起来的。法国威望迪水务（威立雅水务的前身）则畜势而发，携手日本丸红株式会社取得了我国第一个规范的供水 BOT 项目成都市自来水六厂四期工程（亦称成都市自来水六厂 B 厂） 。 几年前，一批在工业企业治污中挖得第一桶金的环保企业为了向城市市政基础设施领域进军，犹如发现新大陆般地将BOT 概念化、理念化甚至社会化、政治化地广为流布。桑德集团总
2、裁文一波曾雄心勃勃地宣称：将采取 BOT 方式建 100 个净水厂、100 个污水处理厂、100 个垃圾处理厂，为城市政府排忧解难，极具震撼力、鼓动性，余音犹在耳。当然，BOT 系资本游戏，大部分环保企业碍于实力获得的合同不是很多。 目前，采取 BOT 方式建设供水项目的高潮已经过去，污水处理项目的 BOT 项目则方兴未艾。城市供水 BOT 项目大多进入合同履行期，初步的评价如潮如浪，各方利益主体对之褒贬不一。 对 BOT 正面的评价，一般指向资金融通和体制改革两方面。一是拓宽了市政基础设施建设、运行的融资渠道。对此问题的重要性，前不久在江苏省无锡市召开的全国重点流域水污染防治现场会公布的信息
3、可以证明。即与“十五”计划目标相比，我国重点流域水污染防治工作还存在很大差距，资金投入不足是其主要原因。 对城市政府来说，利用外来资金进行水处理设施的建设实在是“迫不得已”：银行借贷难度越来越大，土地收益空间越来越小，国债资金额度有限，外国政府贷款成本奇高且得购买指定设备，市政债券发行遥遥无期，其他“敛财”方式“杯水车薪” ；而城市水处理不论是供水方面的普遍服务、水质提高还是污水处理，用水户和居民的愿望与需求越来越大，上级政府和社会舆论的要求越来越严。外来投资在此与城市政府形成契合，逐步演变成明确的供求关系和市场结构。 对投资人来说，其实也不是铁板一块，有的投资人侧重于获得投资回报，有的则也是
4、“迫不得已”因为他们的本意是以专家的身份获得提供优质服务的收益，投资有点类似于建筑行业的“垫资” 。实际情况是，不论是哪一类投资人，其融资的能力是取得项目的关键。在实际操作中，这两种投资人结盟的案例越来越多，首创股份和威立雅结盟是其中的“经典” 。目前，国内众多投资人在融资上可谓“八仙过海，各显神通” ，寻求“过桥资金” 、 “杠杆资金” ，比较受关注的是资产证券化和信托产品开发。 一种不能忽略的声音是，全部由投资人投资，项目成本特别是融资成本肯定要大大高于双方共同投资，而成本最终要由用水户承担。西谚有云：凯撒的归凯撒，上帝的归上帝。从整体上看，从长远打算，政府投资包括城市水处理设施在内的城市
5、基础设施的义务不能因为私人投资的介入而全免。 有些投资人将城市水处理作为资本运作的载体，大为声张，广为收罗，纵横驰骋，甚至有称“水鳄” 。不容忽视的是，在我国资本市场监管不严的情况下，应该避免出现混乱局面，因为城市水处理的普遍服务要求经不起资本市场的“惊涛骇浪”！ 出资人行使权利是天经地义的法则，而 BOT 项目导致的利益重新分配难免要引发矛盾。对自来水公司来说，除了下文要详细讨论的“水量”等问题之外，BOT 项目切分了原来经营者的控制范围，必然遭到顽强的抵抗。妥协的结果是，在项目安排中，经营者、劳动者的利益得到顾及，在一些项目中，投资人只委派财务人员。另外，城市水项目的整体合资经营方式的出现
6、与此也有一定的关系。 还有一种几乎带点“民粹”色彩的说法是，我国居民储蓄超过十万亿，为什么不利用起来让全体公民享有城市水处理这类低风险项目的收益？兹事体大，在此难以详述，最明显的障碍是，我国资本市场发育程度极低，短时间内很难大规模地在城市水处理项目所需资金和居民储蓄之间形成“链接” 。 二是实行了制度创新，引进了先进的管理机制，对投资人和经营者实行硬约束，降低了成本，提高了服务水平和质量。 在广东新会污水处理 BOT 项目中，最后投资人的中标价为0.67 元/吨。而此前，负责污水处理厂筹建的单位提出连投资回报每吨污水处理的费用要 1.2 元/吨以上，而且要政府即时提供资金才能开始筹办。 价格是
7、市场经济的杠杆。与此相关的问题是，采用招标投标方式选择投资人的做法在各地普遍实行，而且基本上循着“最低价中标”的方向行进。这应该是可喜的现象。一种常常被提醒的声音是，有些投资人以很低的价格投标，中标后采取各种各样的手段要求修改合同条件，有的则难以真正全面实际履行，歪曲了招标投标制度设计的本意和初衷。此问题在建筑行业（即 B 领域）就广为议论，更不用说包含 O、T 在内的合同结构复杂的 BOT 项目，值得警惕！ 贬斥评论所指在如下方面：涉嫌国家禁止的“固定回报” ；“暴利” ；在实际操作中，信息不对称，能力不对等；单体运作，不利于形成产业链；不能引进新的技术，不能引进管理；对民族企业形成冲击，对
8、传统企业的侵害等等。 对于“固定回报”的指称，主要是因为 BOT 项目一般要约定水量、水价、有关税费以及外资项目中的汇率。此评价目前未得官方权威认定，在各地按国务院办公厅要求进行的“固定回报”项目清理中，也很少见到此类报道。 如果说“固定回报”问题属于法律上的问题， “暴利”问题则更多地与具体合同的合理性紧密相连。一般的表述是，在不承担水量、水价、有关税费以及汇率风险的情形下，投资人按照约定的调价公式取得收入，而按照简单的算术算法得出的收入与其投资数量相差悬殊，形成“暴利” 。投资人的回应主要是，此算法忽略了投资人付出的交易费用和融资成本以及其他风险，亦即最后形成的利润没有想象的那么大。 此问
9、题实际上也涉及法律上的显失公平问题。民法学家认为，下列三个要件同时具备才符合显失公平的构成要件： 其一，合同的履行对一方当事人有重大不利和明显不公平；其二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度； 其三，受害的一方是在轻率、缺乏经验或紧迫的情况下实施的民事行为。 关于显失公平的具体标准，在罗马法，曾有短少逾半规则，即买卖价金少于标的物价值一半时，出卖人得解除契约，返还标的物。法国民法典第 1674 条规定：“如出卖人因低价所受损失超过不动产价金十二分之七时，有权请求取消买卖，即使出卖人在契约中有放弃取消买卖的请求权的明白表示且已声明赠与此项超过价金的价值者，亦同。 ”我国民法通则第 59 条及合
10、同法第 54 条规定，显失公平的合同，可以由一方请求法院或仲裁机关予以变更或撤销，但并未规定显失公平的具体标准，民法界有制定具体标准的呼声。 实际操作中的能力不对等问题，主要是指城市政府方面不具备组织力量进行复杂的、专业的谈判能力，有时则指某些人的独断，甚至有道德风险的指称。客观地说，在早期项目谈判中此问题不能尽免，随着政府能力的培养和提高、决策机制的健全以及咨询机构的介入可以避免此问题的产生。 一个不容回避的问题是，后届政府对前届政府所签合同不完全或完全不履行的现象已经浮出水面。此问题与我国行政体制和社会经济情形的变化以及社会信用等问题交织在一起，殊难一概而论。在有些项目中，此问题涉及法律上
11、的“情势变更” ，即合同在有效成立后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或如果履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。我国合同法没有承认情势变更原则。民法学家指出，如果确实出现了情势变更的情况，法院可以根据诚实信用原则对合同进行变更或解除，当然此类案件要受到严格限制。顺便说一句，法院当然只能根据当事人的请求作出决定。 对于单体运作，不利于形成产业链问题，似乎涉及到产业政策的讨论，由于有“未禁止即合法”的法理和对市场经济条件下保护在位者、限制新进入者观念的摒弃，对“劣币驱逐良币”的设防，此论未形成气候。 对于不能引进新的技术问题，普遍的说法是供水项目
12、不存在不能掌握的核心技术，BOT 不能引进先进技术和管理。但有专家称，由于出资人的真正到位，项目的经济性、合理性、集成性等观念的引入和实际操作还是有值得借鉴的地方。 目前，对供水 BOT 项目最严厉的指责主要来自水量的约定。在 BOT 项目，政府或政府授权的部门/单位与投资人签订的商务合同中，交易链条一般是投资人（或投资人与自来水公司的合股公司投资人一般占到 80以上的股份）售水于自来水公司，自来水公司售水于城市居民。在投资人自来水公司之间，交易的水量是约定的，而在自来水公司居民之间，水量是变化的。 由于国家节水政策的调节，由于产业结构的调整，极端的情况是，有些地方开发区“烂尾” ，企业、居民
13、的单位用水量和整体的需水量没有想象的那样大或者直线递增。突出的问题接踵而来：第一环节约定的水量与第二环节的贸易水量差距太大，导致自来水公司入不敷出，怨声载道。 实事求是地说，水量预测确实是一个重大课题。基础设施建设“大兴土木” ，必然要为未来留有发展的空间和余地，特别是面临着城镇化的高速发展。预测小了，会导致工程建设滞后，影响生产和生活甚至影响社会经济的发展，最明显的例证是目前我国经济发展中遭遇到电力短缺的“瓶颈” 。但这种预留的前瞻性必须基于科学的分析研究，一旦出现水量预测过大，工程建设超前过分，超过一定的临界点，就显得不经济，显得“费而不惠” 。如果对城市的定位、城市的发展趋势和速度、城市
14、的产业结构、城市用水规律等认识不清，则会出现大的问题。 除上述客观的难度外，还包含（不止于）下列原因： 从城市政府或者城市政府官员方面说，总是想做大项目，有一种求“大”的偏好。比较多的分析是，做大“蛋糕” ，可以获得更多的投资额，而此项资金既对“招商引资”特别是“吸引外资”有所贡献，又对 GDP 有所贡献：这两项皆在政绩考核之列（并不少见的情况是按引资金额打分） 。另外，有些项目有国债资金、世行贷款等，而此类资金以政府信用担保，偿还期超过了本届政府的任期，呈现一定程度的软约束，做大项目套取资金的嫌疑不能免除。 与政府相关的另一重要问题是，自备井和小水厂关闭以及供水区域扩大的计划和承诺不能落实到
15、位，使得项目的设计能力不能发挥，投入不能产出，导致用水需求量“分流” 。这其中既有政府能力问题，也有利益博益问题。比如，在一个城市中的一个利税大户，要关闭它的自备井不是那么容易，有些利税大户本身就是政府项目、首长项目。还有些城市，存在政府干预自来水公司收取企业特别是“强势”企业水费问题，这在国内某知名水务集团投资河南、湖南的水项目中已经表现出来（亦可参见本报今日第 10 版包头水司水费被拖欠的报道） 。 不能不提及的是，有些地方还存在“跟风”现象，不分青红皂白，或“无中生有” ，或规定进度，全力打造“形象工程” ，做大项目去博取“改革开放”的美名。 在业主单位，为了应对绩效考核包括政府审计，做
16、大预算、概算，留大“运作”的空间，可以落得节约建设资金的美名。 在设计单位，工程设计以工程投资额按比例取费，做大项目也有动力。 在污水处理，有些项目污水管网收集系统未同步建设，出现不处理污水也得按约付款的现象。 关于水量预测，其实在一些调水工程中也多有体现：将需水量夸大，将工程量做大，各种利益集团均从中收益。 水量问题最显著的案例是本刊报道过的中法水务廉江供水项目。在该案中，合同约定，廉江市自来水公司在水厂投产的第一年每日购水量不得少于 6 万立方米，且不断递增。而廉江市自来水公司方面，合作前后的售水量均只 2 万立方米左右。巨大的量差，使得合同履行失去了现实的可能性，酿成纷争，至今未休。 据悉，该项目系根据廉江市政府城市发展规划制定，并被廉江市政府列为 1996 年至 1997 年度城市基础设施建设的重点招商引资项目；可行性研究报告由广西壮族自治区城乡规划设计研究院及广东省中山市自来水工程设计室编制；当时廉江市市长发函支持此项目的发展；由于该项目，廉江市自来水公司原经理等获取引资奖金 473826.65 元。 该案反映出来的问题在设计院方面
