对契约自由的限制的思考对契约自由的限制的思考摘要：契约的自由绝对化曾带来了一系列严峻的社会问题，对此各国采取措施对其加以限 制这给契约自由原则带来了一系列挑战，以限制契约自由，实现契约的实质正义为典型 然而，这并没有也不应该削弱自由原则在契约法中的地位，而应成为它顺应社会发展，不 断丰富和完善自己的契机 关键词：契约自由 限制 衰落一、什么是契约自由 契约自由作为近代私法三大基本原则（即所有权绝对原则，契约自由原则过错责任原 则）之一，是私法自治（意思自治）的必然结果，又是其核心部分契约自由原则的内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由） ，与谁缔结契约的自由 （对象选择的自由） ，订立什么内容的契约的自由（内容的自由） ，以何种方式订立契约的 自由（方式的自由） 二、契约自由产生的三大基础 1.社会基础 契约自由原则的社会基础是近代自由资本主义经济契约自由原则的社会基础是近代自由资本主义经济市场经济快速发展，要求契约法 提供一个适宜的法律工具首先，必须给予契约形式上的自由，将实现契约交易的必要性 程序减少到最低限度其次，必须给予当事人自由确定契约内容的权利再次，保证企业 能够选择适合的方式使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用。
可见，契约自由原 则是市场经济的必然要求，也为市场经济的发展提供法律保障因此，它与自由的市场大 体吻合从两者的理论模式看契约法和自由经济都把当事人当作个体经济单位看待，他们 在理论上都享有完全的自主权和自由决定权与此相一致，世纪盛行亚当斯密的古典自由 主义经济学理论，主张经济领域的自由放任政策，由“看不见的手”调节经济的运行，确 保经济的发展2.哲学基础 自然法思想是契约自由原则形成的哲学基础自然法思想是契约自由原则形成的哲学基础古希腊哲学家亚里士多德将正义分为两 种： 分配正义和交换正义其中交换正义是指人们进行交易所应遵循的行为准则，体现了 个体尊重和崇尚个人自由意志可见，自然法的理论意味着根据自己的意愿订立契约是人 们当然享有的不可剥夺的权利19 世纪，契约自由原则在某种程度上超越了自然法，建立 在实证主义哲学的基础之上实证主义法学在 19 世纪占统治地位，因为它符合资产阶级排 斥国家干预的愿望，这时法律的唯一作用是捍卫缔约人的形式公正的契约自由实证主义 哲学在法学上最终的表现是绝对理性，意志自由成为契约概念的唯一前提由此，契约自 由原则在此时被阐述为依纯粹抽象的人格、以意思的支配为基础确立起来的原则。
3.政治基础 契约自由原则在政治学领域，表现为如何看待人和如何界定国家在经济领域的功能这契约自由原则在政治学领域，表现为如何看待人和如何界定国家在经济领域的功能这 两个核心问题两个核心问题在资本主义自由竞争时期，市民是可以自由活动的基本单位，并且表现为 趋利避害、精于算计，追求利益最大化的经济人由经济人假设出发，这一时期持一种典型的自由主义国家观在这一政治哲学基础下，强调私人领域自治，坚持国家与社会相分 离具体而言，国家的角色被限定为确保市场和平、充当“夜警国家” ，只享有“警察权 力” 国家的作用是消极的和被动的，不得干预个人经济自由对市民社会和个人而言，个 人先于国家，高于国家，国家是手段而非目的在伦理上，国家被视为“恶”的化身自 由主义哲学支配下的契约自由原则对国家存有“防范”之心，严禁国家干预自由交易4.小结：从上面几点看来，契约自由的产生主要是源于政治、经济、哲学方面的自由主义 但是，同任何自由一样，过分的契约自由必然带来严重的问题在绝对契约自由之后，迎 来了国家对契约自由的干预，就是对契约自由进行必要的限制三、近代对契约自由的限制—国家干预 国家权力对契约自由原则的干预，经历的由“国家任意干预禁止--国家干预--国家适当 干预”这一过程，从而实现了契约自由原则的发扬光大。
随着资本主义的发展，进人 20 世纪后，资本主义进人垄断阶段，当事人经济地位出现 严重差异一大企业的实力越来越强，普通个体的力量相对弱化同时，市场上不是总有足 够的主体可供选择，普通个体为了生活深知生存必须与唯一的个体缔约，别无选择契约 自由失去了赖以存在的前提性条件，国家对契约的合理干预具有了正当性基础国家对契约的合理干预具有了正当性基础1.现实基础 国家干预契约自由原则的现实基础是契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中，交 易主体能力相当、完全自由，可以自由选择交易对象、协商交易内容在此情况下，国家 放任其活动，仅当发生纠纷时对之平等的适用法律法律上只有一个“人”的概念，即抽 象的平等人格然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系 如依据劳动契约形成的身份隶属关系，表面上看来，劳动契约雇工与雇主之间是平等地交 换关系，雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳 动力的支配权，从而占有明显的优势，劳动者的劳动力能否出卖，能否换的相应的维持生 活的报酬，完全依赖雇主又如在消费关系中，消费者与经营者在信息获取和经济力量方 面明显实力悬殊。
经营者有强大的经济实力，由对商品、服务信息的提供上占据主导地位， 消费者的力量无法与之抗衡2.经济理论基础 国家干预契约自由原则的经济理论从上文所述来看，契约自由背后赖以支撑的经济理 论基础是“经济人”假设即以完全的竞争、完善的信息、交易为用最小化、无外部性约 束为前提同时经济人还必须有完全的理性，能寻求自身利益最大化可以说经济人是一 个高度抽象的“理性形象” 要限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始真真 实的人是理性有限的人，他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力加实的人是理性有限的人，他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力加 上信息获取不平等的现实环境，社会强势主体比社会弱势主体更为有利上信息获取不平等的现实环境，社会强势主体比社会弱势主体更为有利这意味着一方有 机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方这要求契约理论由形式平等走向实质平等形式 平等造成了强弱的具体特性被抹煞，社会中人与人之间越来越不平等契约法理论要求克 服“表面平等”的弱点，寻求积极自由和实质平等，包括起点的平等，即机会均等、过程 均等、结果的均衡经济理论的转化给国家干预主体提供了主要理据。
单纯的市场机制由 于经济生活中，日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象为了 挽救市场机制的缺陷，政府有必要直接干预经济的运行，以实现效率、稳定和公平三个基 本目标所以 20 世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的，它主张合同自由只有在有同等经济实力的当事人间，且不损害社会公共利益的范围内才是一种社会理想3.哲学基础 国家干预契约自由原则的哲学基础是以富勒为代表的新自然法学派该学派认为，契契 约法理论不能再沉迷于完善具体的规则体系，应该从绝对规则主义中跳脱出来，提供一种约法理论不能再沉迷于完善具体的规则体系，应该从绝对规则主义中跳脱出来，提供一种 普遍的准则，契约法应该承担提供正义的功能普遍的准则，契约法应该承担提供正义的功能新自然法理论一方面抛弃古典自然法理论 的教条主义和绝对主义体现在契约法理论上，许多弹性条款被立法承认，法官享有广泛 的自由裁量权，从而限制个人的绝对自由国家干预因而具备了正当性基础，它关注个人 自由与公共利益的统一，而非建立一种完备的体系社会价值相对于个人的绝对自由更值 得重视，应该在一种公共目的的指导下建立契约法体系从而打破了实证主义建立的封闭 的契约法体系，契约自由可以用社会正义衡量其正当性。
与新自然法学派同时，法律现实主义法律现实主义和社会法学派社会法学派在美国兴起社会法学派从反对实 证主义契约理论将个人利益作为法律首要保护的利益为出发点，立足于个人利益与社会利 益的协调关系国家干预契约自由的正当性在于协调个人与社会的关系，在不同利益之间 达到相互的平衡而法律现实主义运动则更为彻底他们主张放弃对法律规则本身的抽象 逻辑论证，强调从经济、心理以及其他社会科学的角度寻找支配契约的运作动因契约法 的封闭体系完全被打破，法律与变化着的社会经济紧密地联系在一起国家干预不仅介人 契约领域，而且法律成为国家用以调整和控制社会经济的有力工具综上，经过 19 世纪到 20 世纪诸多法学派的努力，契约自由原则的绝对性被完全打破，国家干预与契约自由之间 的博弈日趋合理，从而使契约法朝着开放性和现代化的方向不断发展4.小结：由于契约自由本身的缺陷和社会生活条件的变迁（如垄断资本主义） ，绝对的契约 自由已经不适合时代发展的要求，导致了国家的干预在国家干预契约自由之后，有人认 为契约自由已经走向衰落，我们应该如何看待国家对于契约自由的干预呢？四、对国家干预契约自由的评价 契约自由原则的衰落是因为该原则产生的社会生活条件被大大改变了，自由竞争过渡 到垄断竞争。
国家干预经济出现，法律开始从个人本位向社会本位转变，而建立以社会为法律开始从个人本位向社会本位转变，而建立以社会为 本位的法律体系表现在契约自由方面则是对契约自由的干预或规制本位的法律体系表现在契约自由方面则是对契约自由的干预或规制这种规制并非是契约自由原则的衰落，而是对契约正义的真正实现这种规制并非是契约自由原则的衰落，而是对契约正义的真正实现因为契约正义是 契约自由的核心和本质，契约自由本质上就是契约正义只有当契约自由所赖以生存的客 观条件丧失时，对契约自由加以必要的规制，才能真正实现契约正义梁慧星先生将其总 结为“从形式正义向实质正义的演变从形式正义向实质正义的演变” 实际上，古典契约自由原则是建立在主体抽象平等及完全自由竞争市场条件下的，这 本身就是一种假设或神话现实生活中并不存在真正的主体平等和完全自由竞争市场，只 是 18、19 世纪的社会条件比较符合这种假设而已因此，当社会生活条件发生变化时，该 种神话或假设所显露的矛盾也就更加突出了，契约自由很多情况下并不体现契约正义真 正的契约自由和契约正义实际上就是法律对其的适当干预，以使其更加现实地实现契约法 律的功能，但此种干预是以平衡契约当事人的利益为前提，以真正的契约公正为目标，而 不能过分干预以致于减少了私人活动的空间。
因此，如何解决契约自由和契约正义之间的 关系问题，就成为各国目前面临的共同难题最后，尽管双方当事人决定其合同内容的自由程度减少了，但是合同自由原则仍然被 两大法系所完全接受不管社会政治、经济和文化形势如何变化，现代社会中契约自由原 则作为契约法根本原则的地位仍然没有被撼动契约自由仍然是现代社会基本的精神支柱，契约自由仍然是现代社会基本的精神支柱， 因为没有形式正义的实质正义根本就无法存在因为没有形式正义的实质正义根本就无法存在参考文献：周兴刚.略论契约自由原则.法制与社会2006.8王慧.论限制契约自由的必要性.法制与社会.2008.9刘宇.浅谈契约自由原则与国家干预.吉林大学法学院.130012。