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1、(北大法律评论)(2(X)7)第8卷第2辑页43 3一425PekingUniev佗iytLawReviewVol.8,No.2,2X ( )7,P P.4 33-452思想/表达二分法的检讨李雨峰Rene c柱o no nd Iea /Ex Pe rs s io ni D 比otomyi nCOPyi rh gtLawL Iu Y一n g内容摘 要:直 到1 9世纪末,“思想”与“表达”才作为对立的 范畴加以使用。作为版权法的一项基本制度,思想/表达 二分法反映了私法上的机会平等要求,它给所有的人提供了独立创作的机会。同时,它还缓解了版权与信.乙自由之间的紧张关 系。并不是 所有的表达在任何
2、时候都能够进入私权领城。“思想”与“表达”之间的界限是模栩的,陈喻性的,它并不是一个预 先 将某个作品里 于公共领城或者作者专有权之内的原理,而是一种事后描 述。在实践中,不应把思想/表达 二 分法视为一个教条。关锐词:二 分法乎等表达自由表达的私有隐喻A b s tr a et:Ide ahadn otbe eneo na t rstedwithexpe rssionu ntilthee ndofh tenin ete e nthe entu叮.Asaf undame na tleop州ghtsystem,ide盯e xpe rssio ndiehotom ye rPe rse ntsthe
3、par tie sequalitya sauthos re ntitledtotheirownexpe rosio n.Inadditio n,thediehoromys ev resa sasa f etyvalv eofe oPyi rh g卜f e respe eehdilem ma.李雨峰,法学博士,西南政法大学副 教授。E一mia l:dr yuf eg nh ot m i a l.。om434北大法律评论AllxePr essiooannnetbeiPrvatizedatanytime.Ide盯exPr es sion15vague,ela siteandmetaPhoi re a
4、l,it15notaPef e retdo ei t rn ewhieheould beus edPe rdiea b tl yo tde eidewhethertoPutapar ticularworkintothePubliedomaino rn ot,butonlya nexPo stf aeo teha ra eteirzi a to n.Thedieho tom ysho uldn otbeu s eda sado c示n e.Keywo rds:diehotom vequ alityf re edomofexpe rs sio nown es rhi Pofe xPe rssio
5、nmetaPhor一、引官思想/表达(记e盯e xpe rs sio n)二分法是版权法上的一项基本制度。它意味着版权法 只保护作者具有独创性的表达,而对 于思想,无论是否具备独创性,都不予。这一二分法构成了现代版权法上的一个格寻,其宗旨被认为是划定了版权保护的对象与公有领域之间,以及版权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限JZ自该制度创建以来,诸多判例对之未加质疑地适用o t3然而,在理论界,这一制度一直伴随着批评的声音。早在2 0世纪2 0年代,就有学者断言这一二分法既 不合理也 不易于判案 J四十年后,另一位学者指出,思想/表达 二分法在处理作品的创作过程时并无实际意义,事实上,它是一
6、个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横,重则会导致 实质不 正义”o (5尽管如此,这一 二分法似乎仍备受青睐,它不仅出现在法庭上,还在制l J在版权史 的早 期,并没有思想/表 达的二分 法,也没 有对表 达的 独创性要求,直到19 11年,独创性的要求才在制定法上得以体现。参见Kevi。Ga r net t,Jo n ah ta 。Rayn erJa me 。.nde山i,Davies,C叩切g份an dSk o ,o J.OnCo P,电h,Swe etJohne Fah ter,尸动.公h切g,P ir “yad no P位如.M叨s ellu Pblishini Lm ited
7、,199 4.eha.l。2JulieE.Cohenee t,C叩,心人inaC肠balli f o r,勿。召加n O畔,Cideu Pb血bingHo us e,20 (3.p.9 0.3该制度最早由美国法院 确立.因此,起初适用这一制度的荆例主要是英美 国家的案件。在世界 范困内被 确立以后,其他国家也 开始在判案时 引用该原 理。在我国,有学者认为,l 99 ( )年 北 京市西城区人民 法院审理 的“李 淑 贤、王庆祥诉贾英华任犯若作权案”就 运用 了这一原理,而2X ( )6年北 京 市第二中级 人民法院审理的“王天成诉周叶中、峨激涛、人民出版社任犯若作权 案”,则 在判决书 中直
8、接写明“若作权 法保护的是思想的表达形式,而 非思想本身”。参见郑成思( 主 编):知识产权案例评析,北 京:法律出版社19 94年,页2一7;北京市第二中级 人民法院(2侧】 6)二中民初字第0 612 2号民事 判决书,ht t P:刀wo.d舜.c oms /16比hi i ja n/,./2。义刃7/2X ( 场072 l 2050 ( )3一h如 (最 后访问20 ( )7年3月21日)。t4Cha l resCollins,“o Smeobs ole s e entDo c 川n e.of h te巨wo fCoPyi rg ht”,1 5.a Cl.L.及例.127(1928).
9、5Lib ot t,Ro und山e而ek lyPear:“仆eIde aExpe rs sio na Fl城yinaM朋5Co口munie aUo朋Wo rld”,14UC胡L.Ro.735(19 67).思想/表达二分法的检讨435定法条文中占有一席之地,被称为“不 死的神话”J6或许这并不奇怪,一如有的学者所说,“它太笼统,很难用于具体的案件”,因此,“它并不是一个预先( 重点为引者所加)将某个作品置于公共领域或者作者专有权之内的原理,而是一种事后 (重点为引者所加)描述,用于证明在其他更具体的事实上所得出的结论。因此,如果某个案件判决构成了侵权,作品就被认为是可予保护的表达;如果判决没
10、有构成侵权,作品就被认定为思想”。一方面是实践中的长驱直人,另一方面却遭 遇来自理论界的严厉批评,这就是思想/表达二分法 的当前命运。这一 二分法真的是“不死 的神话”吗?它关涉什么样的命题?有没有比它更好的替代制度呢?本文试图通过梳理其起源、内涵以及与平等、信息自由之间的关系来检讨它的有效性。笔者的分析将表明,思想/表达 二分法隐含着平等精神,它在一定程度上平衡了版权与信息 自由之间的紧张关系。但思想/表达的内涵是隐喻性的、不确定的。这样,当论者们对诉争对象给予保护而归人独创性的“表达”或者对诉争对象不给予保护而归人“思想”时,他 们关注 的不是 知识的真与伪问题,而是 法律概念或关键词JS
11、为此,有的学者建议在实践 中把思想/表达二分法作为最后的选择,而优先适用版权法上的其他制度,如独创性、实质类似、合理使用等o (但笔者认为由于这些概念同样存在着模糊性,其选择未必合理。本文的态度是,尽管由于制度转换的高成本,我们不应放弃思想/表达二分法这一原理,但在实践中没有必 要把它作为一个僵死的教条,更没有必 要把任何不包括的对象都归结为“思想”;把保护的对象限定为“表达”。在此基础上,笔者提出了实践中的具体操作建议。二、思 想/表达 二分 法的缘起卡多佐曾经指 出,“某些法律概念的研究之所以有它现在的形式,这几乎完全归功于历史,除了将它视为历史的产物外,我们便无法理解它们”“,这一认识暗
12、示 了知识的累积性。正是在这个意义 上,波斯纳指 出,法律是最“依赖(6Se tvenAng,“TheIdea一ExPr essionDiehotomya ndMeg r erDo eit rneintheCop yi rght肠wsofh teUSa nd h teUK.”,2加1J.L.及J呐.几人.111(199 4).(,Edwa川5Samuel。,“TheIdea一Expe rs .io nD iehoo tmyinCop y i r ght比w”,56e Tnn.L.况洲324(19 89一19 90).8侯猛:“最高法院司法知识体制再生产”,北 大 法律评 论(第6卷第1辑).北
13、 京:法律出版社2X ( )5年,页135、141。9Edwad rsSamuels,同前注(7,页462一463。1 0本杰明卡 多左:司法过程的性质,苏力译.北京:商务印书馆199 8年,页31。436北大法律评论于往昔”的、尊产 崇传统、先例、谱系、古老文本、古代术语的学科o川按此思路,为了准确把握思想/表达二分法的意义,我们便应当穿透时间的迷雾,去 发掘它的最初形式。从语源上看,“思想”(ide a)这一概念可以追溯到希腊语i da ea,其最初的意思为“看见”(。e en )。传统解释认为,“思想”(哲学上将id ea译为理念 )最初用于解释诸如三角形这样的几何形式。“我们在纸上看
14、到的三角形其实只 是接近 于真正的三角形,后者要 通过抽象的几何规则来界定。” 2在柏拉图看来,“思想”和具有规定性的物体不同,它并不存在于具体的时间和 空间,永恒而无休止。相应地,我们也 不能通过感官来理解“思想”,而必须借助沉 思过程。这样,柏拉图的理论里,就出现了智思世界(i ne ti l li gb lewol rd )和感官世界 (s es ni-b le加。l r d)两个领域。有学者认为,这一划分对应了现代版权法 上 的思想/表达二分法,而柏拉图有关思想永恒而无止的理论就为版权法上“思想应如空气那样 自由,没有人能对它主张所有权”的认识提供了基础o t3亚里 士多德不同意柏拉图
15、的看法,他并认为“思想”是永恒的、无休止的,他不相信柏拉图所谓的“思想”是绝对的实体。相反,他认为“思想”(记e a)只是“形式”(f om r)的一种,其目的在于简化外在物的实现 过程。为了在智思世界与感官世界之间架设一个桥梁,他更愿意使用eid o。这个词O 4在从形式到外在物的实现过程中,亚里 士多德提到了“可能性”(po te ni tia li te s) 这个概念。“雕刻艺术品在其现实化以前,其形式只存在于艺术家的心中,这时它只是隐藏在大理石或者涂料中的一种可能性( o pte ni ta l),之后,雕刻艺术品才作为加工过程的感官的终极因表现出其智思形式。, t 5正是这个可能性
16、概念以及亚里 士多德所运 用的演绎方法为我们解释现代版权法的思想/表达二分法提供了一把有用的钥匙O 6显然,在与“表达”对应之前,“思想”这个范畴已经有了很长的历史。但它仍是作为二分法的一极而存在的。先哲们能够对整个世界进行二分,我辈不能对其他的东西,比如 一本书,进行二分吗?这 正 是后代学 人 思考的 问题。到1 8世纪,这一问题终于有了答案。在那个世纪的下半叶,德国的塞拉较早地注意l 日当然.波斯纳对历史研 究的方法是 批判性的,在他 着来,很多情况下人们对古老 知识、古 老文 本 的膜拜仅是一个面具,他们真正的目的是为当下制造一个合理 的理由。参见理查德.A波斯纳:法律理 论 的前沿,武欣、凌斌译,北京:中国政法大学 出版社20 03年,页1 49。12)phiilpPWie n er(ed),D奴沁.理o f:h eH臼切叮o fd Iea a:S,心如o fp油协王o fl山.(2),NewYor k,197
