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1、公公司诉司诉 讼讼 理由理由是什么？是什么？论私录视听资料的证据能力论私录视听资料的证据能力郭小冬【摘要】未经当事人同意而录制的视听材料有可能涉及被录制者的隐私。之所以规定不得采用法律所禁止的方法收集视听资料,是为了保护当事人的隐私权。传统理论认为侵犯被录制者隐私权的私录资料不具有合法性。但隐私与隐私权并不相同,对私录资料证据能力的认识须从解释论与立法论的角度分别考虑。从解释论角度,如果私录资料侵犯了他人的隐私权,那么该证据资料便会因不具备合法性而被排除在诉讼之外;如果只涉及隐私而未侵犯隐私权,便可具有证据能力。而在立法论,那些即使侵犯了隐私权的私录资料也同样具有证据能力,可以作为认定案件事实
2、的根据,但这并不妨碍隐私权人在本案诉讼结束之后对侵权人另行提起诉讼保护自己的隐私权。一、合法性与证据能力录音、录像资料作为两种较为常见的视听资料，通过图像和声音来证明案件事实，具有较强的准确性和真实性，在诉讼中正在被越来越多的当事人使用。但作为证据资料，除具备客观性和关联性的特点之外，在法律属性上尚须不受证据排除规则的排除，才能最终被作为认定案件事实的根据。证据法理论通常将证据资料的这种须满足法律适格性的要求称为证据资料须具有证据能力或证据资格。因而，“所谓证据能力，即证据资料在法律上允许其作为证据的资格”。 1证据能力对于当事人收集证据的行为具有极强的指导作用，对于那些受排除规则排除的不具备
3、证据能力的证据资料，当事人就没有必要去收集。此外，证据能力也是诉讼中对证据证明力进行评价和判断的必要前提。我国传统教科书中并没有证据能力的概念，而代之以证据须具有合法性的特征。“证据的合法性包含两层含义：1、当法律对证据形式、证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定。2、对证据的调查、收集、审查须符合法定程序，否则不能作为定案的根据。” 2但也有学者认为，证据的合法性应当包含四个方面：除上述通说的含义之外，形成证据的主体和证据程序也须符合法律的要求。 3可以看出，合法性和证据能力的基本特征一致，均是对证据资料所做的法律上的判断。我国之所以没有采用证据能力的概念，大概是因为“证据能力所能研究者，
4、并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题”， 4而合法性只是我国证据理论对于定案证据所必须具有的特征的一种理论概括，而作为特征，当然只能从正面做积极的表述。在建构我国证据法则而借鉴国外相关制度的过中，我国证据学理论逐渐接受了证据能力的概念。相比较而言，证据能力比证据的合法性更能够解释那些在诉讼中具备了客观性、关联性与合法性的证据资料依然被法院排除的情形。例如英美证据法中的“具有边际相关性的证据”、“传闻证据规则”、“意见证据规则”、“禁反言规则”和“公共政策规则”等。至于对有无证据能力的判定，综观各国证据法律，极少有规定某种证据具有证据能力的立法例，一般仅规定有无证据能力或证据能力
5、受限制的情形。我国最高人民法院制定的关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)的司法解释也采取了国际通行的做法，对诉讼中不能采纳为证据的情形作出了规定，大致包括：1、证据材料的转化不合法。“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第 47 条)。2、证据主体不合法：“不能正确表达意志的人不能作为证人。待证事实与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”(第 53 条)。3、收集手段不合法。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第 68 条)等。不能作为
6、认定案件事实的依据，即意味着该证据被排除在诉讼之外，而其被排除的原因，并非是对案件事实没有证明的价值或价值极小，而是在于这些证据材料不具有能够成为证据的资格，即不具有证据能力。二、与私录资料证据能力相关的司法解释(一)私录资料界定及其原有的法律定性上述第 68 条规定引起了理论界激烈的争论。争论主要来源于两个因素：第一，法律自身规定的模糊性导致了人们认识上的差异。即什么是“侵害他人合法权益的方法”?什么是“违反法律禁止性规定的方法”?违法取得的证据是否必然无效?第二，认识上的差异又导致了司法判决的混乱。由于对“合法权益”和“法律禁止性规定”的理解有差异，针对相同的情况出现了不同的判决结果。这种
7、情形主要集中在那些未经当事人同意而私自录取的录音、录像资料证据能力的认定问题上。普通民众坚持认为这一规定标志着“偷拍偷录已经合法化”，而媒体对这种认识的有意或无意的宣传，更加扩大了这种认识的影响范围。由于法律并未赋予当事人充分、有效的收集证据的方式，当事人为了获得对自己有利的证据资料，可能会采取在未经对方当事人同意的情况下，私自将其不愿在公开场合所作出的陈述、承认或其不利于对方当事人的行为录音或录像。对于这些未经对方当事人同意所录制的音像资料，人们通常称之为“偷录偷拍”的资料。但依张卫平教授的观点，“偷录偷拍虽然比较直观和形象，但偷字本身就具有将其手段予以定性的特点所以使用中性意义的私录资料这
8、一概念相对比较好一些”。 5由于“私录资料”更能准确的反映这类证据资料的本质，未经对方同意，私自录取，故本文原则上采用此概念，但在引用旁人表述时仍得冠以偷录偷拍的名称，甚至在必要时需使用某些法律规定中窃听、窃照的词语。私录资料的证据能力问题之所以成为问题的焦点，主要源于在证据规定之前，最高人民法院曾于 1995 年专门就私录资料的合法性作过一个司法解释：关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复。在该批复中，最高人民法院明确指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料
9、，不能作为证据使用。”值得说明的是，1995 年批复所定义的“非法证据”只限定于在“未经对方当事人同意”条件下而“私自录制的谈话”，但在实践运用中却演变为“偷拍偷录的证据”。其原因大概在于录像资料是一种音、像的结合体，按照举轻以明重的法律解释方法，偷拍的录像资料当然可以类推适用有关偷录资料的规定。但事情并非如此简单。1995 年批复强调的是“未经对方当事人同意”，那么，采用文意解释的方法，表明录制的主体通常为一方当事人或其代理人，录制的内容是他与对方当事人之间的谈话：而“偷拍偷录”的制作主体则比较复杂，有可能是一方当事人，也有可能是案外的第三人(例如邻居)，还有可能是受一方当事人委托的私人侦探
10、，再有可能就是新闻媒体的偷拍偷录 6。除录制主体不同外，还涉及录制地点隐秘或公开的问题。显然，各种因素综合起来，这种对法律条文的扩大解释，引起了问题的复杂化。(二)新旧司法解释的解释与选择从法理学角度看，法律(广义)效力终止的形式有默示和明示两种方式。具体有：1新的法律公布后，原有的法律即丧失效力：2新的法律取代原有法律，时宣布旧法律作废：3法律本身规定的有效期届满。但是，这不能排除对方当事人同意私自录制”是不是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”?我们只有通过探求法律制定之初的立法目的，了解最高法院之所以改变非法证据认定标准的原因，才能对上述两规定的一致性作出判断。目的解释是阐
11、释法律疑义的重要方法。“必须先了解法律所欲实现的目的，以此为出发点进行解释才能得其要领。因此，目的为解释法律的最高准则。” 7据证据规定的起草者最高人民法院民事审判第一庭所编辑的有关资料显示，1995 年批复对非法证据判定标准的规定过于苛刻和严厉从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。即使事实上曾经同意，发生纠纷诉到法院以后也会矢口否认，并以对方系偷录作为抗辩要求排除其证据效力。依据该批复，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，实
12、务界对此意见较大鉴于上述，本若干规定(证据规定)第 68 条批判继承了批复关于证据合法性规定的合理内涵和非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准。” 8由此可知，该 68 条的立法目的在于试图确立一个科学的非法证据的认定标准，拓展当事人合法收集证据的渠道，改变那种法律“提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提” 9的状况。基于此种立法目的，我们便应当对取证的合法性作相对宽松的解释，即“未经对方当事人同意私自录制”并不必然就是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得”。这样，对于那些虽然“未经对方当事人同意”但并非是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法
13、取得”的私录资料，就有了可以获得证据能力的可能。因此，我们必须要了解什么是“侵害了他人的合法权益或违反了法律禁止性规定”的私录资料。三、法律禁止性规定之含义在现有的法律规定中，涉及视听资料录制方面的禁止性规定主要是指国家安全法第 21 条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”违反上述禁止性规定的法律责任由刑法第 283 条和第 284 条加以规定。其内容是：“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”：“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制”。“非法使用专用间谍器材”的目的，就是为了“窃听
14、”、“窃照”，其可能会侵犯他人的合法权益(也可能涉及法不保护的利益)。如果使用专业间谍器材侵犯了他人的合法权益，并且“造成严重后果的”，就是法律所禁止的：那么，如果“使用的虽然不是专用间谍器材，但是同样达到了窃听、窃照的目的”，是否同样可能为法律所禁止呢?也就是说，法律所禁止的究竟是“使用专用的间谍器材”还是“使用窃听、窃照的方法”?依上述刑法条文，似乎可以轻易地作出回答：不为刑事法律所禁止。那么，是否为其他法律禁止呢?仅从我国目前的法律规定不得而知，需由我们进行理论上的探析。在回答这个问题之前，我们有必要了解什么是“专用间谍器材”。国务院 1994 年 6 月 4 日颁布实施的中华人民共和国
15、国家安全法实施细则第 20 条对国家安全法第 21 条所称“专用间谍器材”进行了解释，“是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：1暗藏式窃听、窃照器材：2突发式收发报机、一次性密码本、密写工具：3用于获取情报的电子监听、截收器材：4其他专用间谍器材。专用间谍器材的确认，由国家安全部负责”。专业间谍器材通常具有隐秘性的特点，生产、销售、使用主体具有特定性。在我国专用间谍器材的生产要经过公安部门批准，经营者要到公安机关备案，使用者只能是享有侦查权的国家机关和经授权单位，个人不能随意安装使用。但在现实生活中，上述规定至少受到了来自两方面的挑战。一方面，有关专用间谍器材生产、经营、使用的限制性规定难得到真
16、正的贯彻执行。生产已经普及到普通厂家甚至个人作坊，具有窃照功能的针孔探头摄像机在柜台甚至互联网上公然叫卖。受利益驱使，大多数的商家并不过问购买者的使用用途。至于使用，由于价格低廉，普通的大众早已成为这类产品的主要消费者。另一方面，科技的进步，使得一些新型的、具有窃听、窃照、监听、截收等功能的电子产品，陆续上市并迅速推广，且形式多种多样，例如，可以拍照的手机、带有窃听功能的手机。对于这些产品是否属于间谍专用器材，依照法律规定应当由国家安全部门进行确认，但至今未见到相关部门作出过确认，其原因大概是因为这些新产品数量之多，开发速度之快使得有关部门应接不暇，也可能是因为这些高科技产品的性质确实难以界定。即使是传统的、普通的录音、录像设施，体积也越来越小，越来越具有隐蔽性，也就越来越能做到窃听、窃照而不被人发现。这样，人们事实上需使用“专用间谍器材”即可达到同样的“窃听、窃照”的目的。在他人并未知晓的情况下使用这些能够为大众所购买和使用的普通录音、录像设施所录
