外国法制史讲义

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1、第一章第一章 罗马法罗马法按照大纲的要求，外国法制史主要分为三部分，第一部分是古代的罗马法，第二 部分是普通法，大陆法。一、罗马法的产生和一、罗马法的产生和十二表法十二表法的制定的制定（一）罗马法产生我们在学习这门学科时要汲取前人的经验。我们首先要了解罗马法存在的时空范 围。即公元前 5 世纪到公元 5 世纪。罗马法产生于古代罗马国家，是当时亚平宁半岛上一个古老的城邦国家。公元前 8 世纪至公元前 6 世纪，由于传统的氏族血缘关系的变化，这个城邦国家渐渐进入到一 个新的国家形态，也就是我们通常说的罗马的奴隶制度国家时期，这时的罗马采取的 是共和政体，据说这是由于平民不断斗争的结果。伴随着国家的

2、形成和社会制度的变 革，习惯法也面临着一场变革。到公元前 5 世纪也就是公元前 450 年前后，由于社会 平民阶层提出的要求，最高政权机关元老院不得不对这样一些累积起来的要求给予足 够的尊重和考虑，而且导致他们对传统的习惯法作出根本性的变革，这就是导致产生 了古罗马法最初的一部成文法十二表法。我们一般是在公元前 5 世纪到公元后 5-6 世纪的时间范围来谈论罗马法。（二）十二表法的制定1.制定背景元老院被迫于公元前元老院被迫于公元前 454454 年成立了十人立法委员会，并于公元前年成立了十人立法委员会，并于公元前 451451 年制定法律年制定法律 十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两表，

3、作为对前者的补充。十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两表，作为对前者的补充。2.结构与内容十二表法的篇目依次为传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和 占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追补及后五表的追补。其特点为其特点为 诸法合体、私法为主，程序法优于实体法。诸法合体、私法为主，程序法优于实体法。3.历史地位十二表法十二表法是罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为罗马是罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为罗马 法的发展奠定了基础。法的发展奠定了基础。二、罗马法的发展二、罗马法的发展（一）市民法和万民法两个体系的形成罗马法最初仅适用于罗马人，但

4、是随着罗马城邦的扩张，它逐渐征服了亚平宁半 岛的部族。最初用来调整罗马城邦市民内部的法律，历史上称为市民法。市民法主要是调整 一些国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范。被征服的民众，在罗马人看来是外国人，对于这些越来越多的外国人，就需要有 一套新的规则进行调整万民法（调整罗马人和外邦人、外邦人彼此之间的法律纠 纷的规则）。万民法主要是关于所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻、家庭和继 承等内容。市民法保留了更多罗马国家自身的传统。万民法一方面参照罗马的市民法，另一 方面吸收了非罗马城邦的固有法律的因素，客观上更丰富了罗马法。后来，查士丁尼 将两者统一起来。（二）罗马法的渊源

5、1.习惯法。公元前 450 年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。2.议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与 平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。3.元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法 职能、议会通过的法律需要它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本 身所通过的决议具有法律效力。4.长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗 马法的重要渊源之一。5.皇帝敕令。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。6.具有法律解答权的法学家的解答与著述。（三）法学家活动的加强其间出现了最著名的五大法学

6、家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯 蒂努斯。五大法学家的法学著作和法律解释是具有同等法律效力。（四）国法大全查士丁尼皇帝为重建和振兴罗马帝国，成立了法典编纂委员会，进行法典编纂工 作。从公元 528534 年，先后完成了三部法律法规汇编。第一，查士丁尼法典。它将历史罗马皇帝颁布的敕令进行整理、审订和取舍 而成。第二，查士丁尼法学总论，又译为法学阶梯。它以盖尤斯的法学阶梯 为基础加以改编而成，是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法” 教科书，具有法律效力。第三，查士丁尼学说汇纂，又译为法学汇编。这是一部法学著作的汇编， 将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇

7、集、整理，进行摘录，凡 收入的内容，均具有法律效力。公元 565 年，法学家又汇集了公元 535565 年查士丁尼皇帝在位时所颁布的敕令 168 条，称为查士丁尼新律。以上四部法律汇编，至公元以上四部法律汇编，至公元 1212 世纪称为世纪称为国法大全国法大全或或民法大全民法大全。国法大国法大 全全的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。随着这部国法大全重新被人们发现，由于现实社会的一种需要，先后形成了注 释法学派、评论法学派。这两个学派对这部国法大全所代表的古代罗马法在欧 洲历史进程上，特别是在欧洲法律文化进程上，它的影响起到了十分重要

8、和积极的作 用。这时欧洲大陆各个比较分散的日耳曼国家，渐渐的它们也在整合统一，在整个西 欧形成了一个非常重要的国家，叫作法兰克王国。三、罗马法的分类三、罗马法的分类罗马法学家依据不同标准，从不同角度将法律划分为以下几类：（1）根据法律所调整的不同对象可划分为公法与私法。公法包括宗教祭祀活动和 国家机关组织与活动的规范；私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范。（2）根据罗马法的适用范围可划分为自然法、市民法和万民法。（3）根据立法方式不同可划分为市民法与长官法。（4）按照权利主体、客体和私权保护为内容可划分为人法、物法、诉讼法。四、罗马私法的基本内容四、罗马私法的基本内容（一）人法1.

9、自然人罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。2.法人法人的成立必须具备三个条件：（1）必须具有物质基础；（2）社团要达到最低 法定人数（3 人以上），财团须拥有一定数额的财产，数额多少没有严格规定；（3） 必须经过元老院的批准或皇帝的特许。3.婚姻家庭法。实行一夫一妻的家长制家庭制度。罗马法的婚姻有两种，即实行一夫一妻的家长制家庭制度。罗马法的婚姻有两种，即“有夫权婚姻有夫权婚姻”和和 “无夫权婚姻无夫权婚姻”。（二）物法1.物权2.继承早期采取早期采取“概括继承概括继承”的原则，后来逐步确立了的原则，后来逐步确立了“限定继

10、承限定继承”的原则。的原则。3.债在罗马法中，债是物法的一个重要内容。罗马法中债的发生原因主要有两类：一债是物法的一个重要内容。罗马法中债的发生原因主要有两类：一 类是合法的原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债；一类是违法原因，即由债类是合法的原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债；一类是违法原因，即由债 权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。此外，准契约和准私犯也是债的发生原因。权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。此外，准契约和准私犯也是债的发生原因。 罗马法根据债的标的和标的物不同，对债进行了详细的分类，主要有：特定债和种类 债、可分债和不可分债、单一债和选择债、法定债和自然债。罗马法

11、还对债的发行、 债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。（三）诉讼法在罗马法的发展过程中，诉讼程序先后呈现出三种不同的形态：法定诉讼、程式 诉讼、特别诉讼。五、罗马法的历史地位五、罗马法的历史地位古代的罗马法包含着后来被我们称之为私法的也就是民商法的这些最丰富的历史 渊源，所以在西方有这样一个谚语，叫做与其读民法，不如读一本罗马法教科书，它 在许多概念的设定上，即或是在今天，他都有着极为严谨的表达，比如有体物、原物、 孳息，这样一些概论。千百年来人们始终继承着罗马人给我们留下来的这样的一些法 律逻辑关系。罗马法对后世法律制度的发展影响是很大的，尤其是对欧洲大陆的法律制度影响 更为直接。正是在

12、全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法 系，亦称为罗马法系或者民法法系。第二章第二章 英美法系英美法系一、英美法的历史沿革一、英美法的历史沿革（一）英国法的形成与发展1.普通法的形成1066 年诺曼公爵威廉征服英国，取得英国王位。此后他准备寻找一种扩大王权、 寻求统一的制度设计法律的统治。一方面他为了稳固自己的王权，与贵族进行妥 协，其中的一项就是尊重各地的习惯法；另一方面，追求王权的强大，随着王权的一 统，他也追求法律的一统，于是在具体过程中抓住地方税赋问题，这势必与原有的制 度产生冲突。1086 年，他完成了一项制度化设计，即按照地方贵族所拥有的土地形成 一种新的税收制

13、度，地方贵族的经济利益和政治利益都发生重大变化，这种新土地税 赋制度被地方规则形容为“末日审判书”。在法律上，体现的是在王权不断强化中， 法律不断统一的过程。英国法最主要的是普通法，普通法的本意是“被普遍通行的法律”，而各地的法 律由贵族所把持，而且又有各地的习惯法，尊重习惯法是传统日耳曼法中的最重要的 价值追求，所以英王再次做出妥协。首先，他向地方派出征税官员，这些官员在地方 完税的过程中要解决与税赋有关的各种争议，按照习惯法，各种地方利益纷争都由贵 族法庭处理，但是由于有英王派往地方的代表，使得他有机会分离掉一些地方传统司 法权。所以表面上是税收问题，但实际上是王权统一和司法统一上不可缺少

14、的环节。 当然妥协也是要予以尊重的，国王派出的官员当然应当得到尊重，有权解决地方的纷 争，但是同时要尊重地方的习惯法，要按照地方的习惯解决纷争，而地方的习惯法的 内容，代表国王的官员是不熟悉的，但他也不能听信地方贵族的一面之词，地方贵族 选择一些地方上的贤达人士帮助国王的代表进行审理，这就是最早的陪审制的出现。 所以在英国法形成过程中，在各种诉讼程序中，陪审制度就被奠定下来。伴随着王权的强化，在英王亨利二世统治时期，终于形成统一的司法制度，原本 代表国王被派到各地的征税官员，久而久之就变为派往地方的司法官员，形成了巡回 法官。他们在各地按照当地的法律习惯接受陪审的程序，审理一个一个的案件，他们

15、 从各地把案件带回伦敦，在皇家威斯敏斯特教堂中，各地的巡回法官开始彼此介绍各 自审理的案件。随着王权不断地强化，把分散到各地审理的同类性质的案件加以整理、 汇编，从个案中按照各地不同的习惯法归纳出对同一类利益纷争，相近、相同解决的 法律规则，而这些被总结、归纳出来的法律规则就以英王的名义变成新的普通法 即普遍通行于英格兰的法律。这些法律是通过地方上的判例形成的，因此又被称为 “判例法”。英国法的形成伴随着欧洲 12 世纪罗马法的复兴。罗马法通过日耳曼法和 教会法对英伦三岛有着种种影响，但是英伦三岛还是由此渐次形成了普通法（判例法） 的传统，所以英国法虽然受到了罗马法的影响，但更多的不是形式，因

16、为英国认为他 们拥有了一套适合自己的法律的表达形式。随着自身法律的发展，英国也在适应着社会的变化，王权由强而衰，在王权和议 会的斗争中，议会逐渐占据优势。为了强化王权，曾经一度出现令状制度。令状是国王发给地方长官的特别命令，而这个命令是基于地方利害相关人要求提令状是国王发给地方长官的特别命令，而这个命令是基于地方利害相关人要求提 起诉讼的请求而制定的。令状是当事人可以提起诉讼的凭证。任何人一旦利益受到侵起诉讼的请求而制定的。令状是当事人可以提起诉讼的凭证。任何人一旦利益受到侵 犯，他要求地方依法给予救济，首先要获得英王的令状，英王又通过令状制约、整合犯，他要求地方依法给予救济，首先要获得英王的令状，英王又通过令状制约、整合 地方司法资源，同时也扩大英王自己的司法权，进而统一地方司法。在这种相互的利地方司法资源，同时也扩大英王自己的司法权，进而统一地方司法。在这种相互的利 益当中，令状制度伴随着普通法而形成、完善，完成王权统一之下，司法统一的制度益当中，令状