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1、 淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 1侵权责任法与 工程侵权风险防范新提张中伟中华人民共和国侵权责任法将于 2010 年 7 月 1 日正式生效，这部法律的调整范围涉及我国社会生活的各个方面，同样也会对建设工程领域产生深远影响。该法第 2 条明确列举的权利就达 18 种之多，从该条的字面含义来理解，所有的人身财产权益几乎都能被涵盖。本文先介绍该法的立法背景和特点，然后通过案例来指导建设施工企业理解该法和防范风险。一、 侵权责任法的立法背景和特点（一） 侵权责任法的立法背景随着我国社会经济的全面快速发展，保护民事主体的合法权益和预防并制裁侵权人，已经成为和谐社会的一项重要任务
2、。保护被侵权人在许多情况下不仅是关系到个人，也关系到整个社会，例如我国日益严重的环境污染、各种劣质有害食品、豆腐渣工程等涉及人数较多的侵权案件也是影响到社会稳定的重要问题。尽管民法通则对侵权责任有 20 多个条文的规定，最高人民法院也先后出台了几十条的司法解释，但这些规定分散不统一，缺少对侵权责任等共性问题的规定，有些甚至相互冲突。法律规定的滞后导致被侵权淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 2人的合法权益不能得到及时有效的保护。出台一部新的侵权责任法，不仅是社会发展要求，更是推进法治、保障人权的要求。2003 年以来，全国人大代表共有 216 人次提出了 7 件制定侵权责任法
3、的议案和 8 件建议。最高人民法院统计显示，2007 年各级法院受理的侵权案件超过 87 万件，2008 年则达99.2 万件，2009 年更达 126.8 万件。侵权责任法第 1 条“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法明确了该法的基本任务是保护民事主体的合法权益和预防并制裁侵权行为。（二）我国侵权责任法的突出特点中国人民大学的杨立新教授将该法的特点归结为以下六个方面：第一，主要借用了英美法系侵权法的立法模式，融合了大陆法系的特点，单独制定了一部侵权责任法 。传统的大陆法系国家例如法国、德国，都没有单独的侵权责任法。我国的这次立法是大陆法系中
4、第一次出现以“侵权法”命名的成文法律文件，是一次突破和创新的尝试，也是我国在吸收两大法系优点后走中国特色的法治社会的重要一步。第二， 侵权责任法规定了完善的侵权责任制度，既有总则性的规定，又有分则性的规定，作为一部责任法，同时又是具有独特淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 3中国特色的民事法律。该法的第一至第三章即“一般规定” 、 “责任构成和责任方式”及“不承担责任和减轻责任的情形” ，属于总则性的规定。第四至十一章主要规定的是特殊侵权制度，即适用无过错或者过错推定的侵权责任，例如用人者责任、环境污染责任、高度危险责任、物件损害责任等。第三，该法首次全面列举了保护的权利范围
5、，生命权，健康权等基本权利排列在前面，也是我国有关侵权立法规定中没有的。对于我国侵权责任法的适用范围是否能扩大到违约责任、第三人侵害合同侵权、行政侵权，目前学术界尚存争议。但一般而言，违约责任不适用该法；行政侵权则由国家赔偿法调整；而第三人侵害合同债权适用该法并没有理论上的障碍。第四，首次在法律层面明确规定精神损害赔偿责任，为救济民事主体精神损害提供了直接的法律依据。侵权责任法第 22 条明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 ”这是我国法律立法中第一次明确规定被侵权人可以请求精神损害赔偿，充分体现了该法保障人权和我国法治的进步。第五，规定了恶意产
6、品侵权责任的惩罚性赔偿制度。侵权责任法在消费者权益保护法规定违约责任的惩罚性赔偿金和食品安全法规定恶意食品侵权责任的侵权惩罚性赔淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 4偿金外，规定了适用范围更广的恶意产品损害的惩罚性赔偿责任。我国目前各种假冒伪劣产品的泛滥，严重损害了消费者的合法权益，扩大惩罚性赔偿责任的范围，能威慑假冒伪劣产品生产者，也可促进经济健康发展和社会和谐。第六， 侵权责任法更加关注民生，解决民众生活中迫切关注的问题。例如，第一次全面规定产品警示、召回制度；在建设物倒塌责任中，规定建设单位和施工单位的连带责任。综上， 侵权责任法是在我国目前暂无民法典的背景下出台的一部
7、民事侵权责任法律，将有利于从法律这样一个效力层级的高度充分保护社会个体的人身和财产权益，尽可能在现今社会经济条件下，为民事主体提供更合法和有效的权利救济手段和途径，保障被侵权的个体更容易获得充分的赔偿。并对社会公共安全、公共秩序和其他公共利益的维护产生有效的威慑力，促进社会市场经济的健康发展，同时减少环境污染，减少安全生产事故，最好、最大化的实现社会和谐。二、建设施工企业风险防范在对侵权责任法进行总体概括介绍后，下文将以案例和法条相结合的方式来系统分析侵权责任法颁布生效后对建设施工企业的提 出的新课题和面临的新的风险防范。（一）施工侵权风险防范案例：A 公司在基坑施工过程中，进行降水施工，造成
8、与工地淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 5相邻的房屋发生沉降产生裂缝。相邻房屋权利人主张侵权赔偿。1、责任承担者以上案例是典型的工程侵权案例，在工程侵权中，涉及到的侵权责任承担者一般容易是建设单位、勘查设计单位和施工单位。2、请求权分析在工程侵权纠纷中，承包人（施工单位或勘察设计单位）以及建设单位有可能面临受损房屋所有权人采用以下两种不同的权利主张方式：（1）相邻关系请求权相邻不动产所有权人可以基于相邻关系向建设单位直接主张赔偿。根据物权法第 91 条的规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建设物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。 ”相邻关系请求权的特点在于：
9、责任承担者为建设单位；不以建设单位过错为要件，相邻不动产所有权人只需要证明相邻关系的存在以及有损害事实发生即可；（2）侵权请求权受损房屋所有权人可以向有过错的建设单位、设计单位和施工单位主张侵权责任赔偿。根据侵权责任法第 6 条第 1 款的规定，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。如果受损房屋所有人选择这种方式，需要注意以下两点：淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 6建设单位在承担赔偿责任后可以向有过错的施工单位或者设计单位追偿。如果建设单位、勘察设计单位、施工单位均有过错，则因共同侵权承担连带责任。当然在建设单位向勘察设计单位和施工单位主张共同侵权时，则应当按
10、照侵权法的规定符合侵权责任法第 8 条共同侵权的构成要件。（3）两种请求权比较依据侵权法的四要件构成理论，受损房屋所有权人必须同时证明存在以下四个要件：违法行为、损害事实、因果联系和行为人有过错。因此被侵权人如果选择此种方式主张权利，和第一种方式相比需要承担较大的举证责任。建设单位和施工单位在此情况中，可针对上述四个要件进行抗辩，只要有效证明其中一个要件不成立，则将会降低承担责任的可能性。尽管此种方式对侵权人来说主张其权利救济在诉讼审理程序上比上面的方式难度更大，但是一旦确实存在共同侵权，则可以在执行过程中获得较大胜算。实践中还是会有权利人选择该种方式来起诉的，归结原因即是不愿意只找比较强势的
11、建设单位，更愿意一个不漏地全部列齐被告。3、责任承担方式分析通常在工程侵权纠纷中，当事人容易就停止侵害、排除妨碍、淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 7消除危险三种责任承担方式达成一致。而恢复原状、赔偿损失两种责任承担方式则是最易产生争议的，现仅就这两种责任承担方式进行分析。（1）恢复原状恢复原状相对简单，只需根据受损房屋原设计标准和竣工验收时的资料，确定受损房屋损坏前的原状作为修复标准即可。（2）赔偿损失：赔偿损失一定会涉及到审价，审价机构又必须要有修复方案，不同的修复方案之间价格差异往往非常大，这也就是为什么建设单位和施工单位通常不愿意进行损失赔偿的原因之一。需要提示的是
12、，计算财产损失的时间是“损失发生时”而不是“审判时或判决执行时” ，这个确定的时间点通常也就是侵权行为发生的时间；计算受损财产价值大小的标准是“市场价格” 。4、风险防范（1）勘察设计单位和施工单位只在有过错的情况下才会承担损害赔偿责任。因此作为勘察设计单位，应当按照国家勘察设计规范来进行勘察设计，同时全面履行合同约定的工作程序和工作要求，以确保勘察设计成果没有缺陷和错误的。作为重要义务人的施工单位，则在工程实施过程应当注意以下方面：第一，要注意的就是一定要进行勘察设计图纸交底；淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 8第二，是了解工地现场以及周边的施工环境以及特殊性，特别注意了
13、解距离较近房屋的权属、建设年限、目前使用状况以及权利人等。有的案件中原权利人的房屋本身在发生裂缝事件之前就已经是违章建筑，或本身质量即存在缺陷，一旦涉及诉讼，建筑施工企业应该主张这些是导致裂缝产生的最直接原因；第三，要严格照图施工和执行国家的标准和规范；第四，严格按照建设施工合同的约定，履行各种施工方案的审批手续，并且严格按照业主或监理认可的方案和工艺施工，一旦涉诉则应积极主张自身无过错因而不应承担责任。（2）建设单位无论是否存在过错均有可能先行承担责任，因为相邻不动产所有权人选择举证责任较小的相邻关系请求权的可能性比较大。（3）在责任承担方式上，一定要力争（和解或者上诉）选择恢复原状的方式。
14、因为建设方往往有能力自己完成修复，自己修复仅花费成本，无利润和经营性税金。而赔偿损失，审价过程中除了成本费用外，还有利润和经营性税金，费用较高。（二）雇员侵权风险防范案例：A 建设公司的员工 B 在出外购买建材的途中，驾车将一行人 C 撞伤。行人 C 主张侵权赔偿。1、责任承担者在本案例中，承担责任的主体并非直接的侵权人员工 B，而应淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 9为其雇主 A 建设公司。2、请求权分析被侵权人主张依据侵权责任法第 34 条请求雇主承担侵权责任时，建筑施工企业应注意以下两点：（1）B 必须是 A 公司的员工，即与 A 公司存在着劳动关系。（2）B 必须是
15、因执行工作任务，如上述案例中提到的购买建材的过程中。在案例中如果员工 B 存在着过失，则 A 公司在赔偿后，能否向员工 B 追偿？侵权责任法中没有明确规定在员工存在过失致人损害的情况下用人单位能否向员工追偿。A 公司应结合劳动合同的约定来确定 B 员工是否应承担全部或部分责任。还有一种情形是，如果改为员工 B 在外出购买建材的途中，被行车人 C 撞伤，则该员工是否既可以主张 C 的人身侵权损害赔偿，又可以主张工伤保险赔偿呢？在这种情形下，存在两个可能的责任承担者，即侵权行为人和工伤保险基金会，因此受害人 B 就同时具有了工伤保险赔偿请求权与一般人身损害侵权赔偿请求权。然而， 侵权责任法对这两种
16、请求权的的关系没有做出具体规定，学术界对此也争论非常激烈。一般而言，对二者的关系主要有如下四种观点：（1）主张二者只能选其一，即受害人要么依据工伤保险条例请求给付工伤保险，要么依据侵权责任法请求人身损害赔偿，淮安中南世纪城房地产有限公司江苏省淮安市枚皋中路八号 10二者不可同时主张；（2）主张受害人仅能请求工伤保险，不享有一般人身损害赔偿请求权；（3）主张受害人可以同时获得工伤保险和人身损害赔偿，即获得双份赔偿；（4）主张受害人可以同时请求工伤保险和人身损害赔偿，但其获得的总额不得超过其遭受的实际损害。由于我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 12 条第 2 款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”和第三种观点并不冲突，因此实践中，若法官倾向于保护受害者，受害者是可能获得双份赔偿的。笔者认为，从人的身体与生命的
