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1、积分积分都是垃圾都是垃圾撒旦发生发大撒旦发生发大水范德萨水范德萨发撒旦发撒旦我国法院调解制度的博弈分析兼论调审分离我国法院调解制度的博弈分析兼论调审分离张辉 张德锋摘要：法院调解中双方当事人之间的讨价还价过程可以被模型化为一个不完全信息动态博弈，运用博弈理论分别考察在调审分离与调审合一两种情况下双方当事人的和解情况，可以得出调审分离更有利于提高调解的成功率的结论。此外，要提高和解的成功率，不但相关事实的查明是必要的，而且法院也不应该按同一个标准收费。随着民事审判方式改革的深入发展，人们对我国法院调解制度的改革也提出了不同看法，有主张进行改造的，有主张以国外的诉讼和解制度加以取代的，还有主张废除
2、的等等，但主流的观点似乎是主张对现行的调解制度进行完善，调审分离即是其中一种很重要的观点。有的学者从调审合一所产生的种种弊端出发来论证要实行调审分离;还有的学者在此基础上进一步讨论了调审分离的必要性与可行性，并提出了具体的建构措施，对调审分离、调解前置的观点及其理由笔者也是赞同的，在此无意进行深入讨论。实际上从提高调解成功率的角度看调审分离是可取的，笔者试用博弈理论对调审分离与调审合一进行考察来表明这种可取性，并分析一些相关的问题。一、法院调解与博弈分析博弈论，英文为 game theory，直译为游戏理论，因为这种原理最初被用来预测游戏特别是赌博。后来这种理论又被引入进经济学中。“近几十年来
3、，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了”。博弈即“一些个人、队组或其他组织，面对一定的环境条件，在一定规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，各自取得相应结果的过程”，而博弈论就是研究充分或有限理性的决策者之间的冲突与合作，研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题。即他考虑到他的决策行为对其他人的可能影响以及其他人的行为对他的可能影响，通过选择最佳的行动计划来寻求收益或效用的最大化。(一)博弈的构成。一般来说，一个博弈由四个方面构成：1.博弈的参与者(players)，又称局中人或参加者，是博弈的
4、决策主体。某人能否成为博弈的参加者取决于我们分析的需要，他可以是个体，也可以是队组，还可以是国家或国际组织，比如在对法院调解制度的分析中，就可取双方当事人为博弈的参与者。2.各博弈方各自选择的全部策略(strategies)或行动(action)，即规定每个博弈方在进行决策时可以选择的方法、做法等。比如在法院调解双方当事人之间的博弈中，当事人是选择与对方和解还是选择法院判决，和解时是出一个什么价等即是策略或行动。3.收益(payoffs)，是指在一个特定的策略组合下，博弈者所得到或预期得到的效用水平，可以是正值也可以是负值。在双方当事人之间的博弈中，无论是哪一项讨价之后或者在和解协议最终达成时
5、，双方都会有一个得益。4.进行博弈的次序(orders)，当博弈方同时行动时就没有次序之分，这种例子如赛跑者之间的博弈。但在许多情况下博弈方行动是有先后次序的。前者被称为静态博弈，后者称之为动态博弈。双方当事人的和解博弈即是一个动态博弈，比如一方出价后，另一方作接受与否的表示。确定了上述四个方面就确定了一个博弈。(二)博弈发生的条件。“由于现实生活中人们的利益冲突与一致具有普遍性，因此，几乎所有的决策问题都可以认为是博弈”，可见，博弈的发生存在于具有利益对抗与合作的场合。利益的对抗是一种普遍的社会现象，赌博者之间存在、国家之间存在，同样诉讼双方当事人之间也存在。然而，光有利益的对抗并不必然导致
6、博弈发生，还必须存在合作的可能。合作首先是指博弈参与者之间能够通过行使策略行为使利益发生流转。否则，博弈就是一件毫无意义的事情。此外，合作还指博弈者愿意进行博弈，此即为一个机会成本的衡量问题。比如人们一般不愿意与上级或生意上的合作伙伴进行对抗，就是因为这种对抗可能意味着未来利益的永久丧失。只要机会成本足够小，参与者就愿意博弈。对法院调解的双方当事人来说，当纠纷系属于诉讼后，一般不存在机会成本(对抗与否)衡量的问题了;而通过讨价还价中的策略的行使，当事人能使利益在他们之间发生流转，如果不考虑各方的诉讼开支方面的费用差异等情况，当事人之间的博弈即为一个零和博弈。(三)博弈分析的可行性。只要是一个博
7、弈就可用博弈理论来分析。“事实上，作为一种关于决策和策略的理论，博弈论来源于一切通过策略进行对抗与合作的人类活动和行动，也适用于一切这样的活动和行动”，这对有关法律问题的博弈也是同样适用的。“博弈理论是法学重要的分析研究工具。正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入新的血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供调察力”。法律的博弈分析即用博弈理论来分析法律问题。“博弈理论应用于法律分析或其他任何事物分析的最终检验是看它能否明白地显示个体将可能如何行动”。如果博弈论能预测出个体的行动，那么法律就可通过规则来影响主体的行为以达到立法者预期的目的，或者是促使该均
8、衡结果的发生，或者是使均衡偏离到另一个均衡。同样，如果我们要对法院调解进行博弈分析，就得首先将这个过程模型化为一个博弈，然后通过求解这个博弈来预测参与者将如何行为，最后再考察在法律规则(变化)的作用下这种行为的变化情况。被模型化后的法院调整过程并不等于真正的过程，但这并不重要。就象一个饥饿的人吃饭时，第一口是美味而随后每多吃一口便感觉越差一样，这个人很少会去想这就是经济学上的边际效用递减原理，尽管在结果上是一样的。最后需要指出的是，法院调解制度的基础是当事人的处分权，不管在这个过程中法官的影响因素多么大，最终结果仍取决于双方当事人的相互和解的情况(至少理想状况是这样的)。为了突出双方当事人之间
9、的博弈，后文有时将称双方的讨价还价过程为“和解”。二、法院调解的博弈分析为了展开分析，我们首先得假设一个案例及一些相关的数据(计算是不可避免的)，并且使假设尽量接近现实。案例我们取博弈分析中经常使用的交通事故侵权损害赔偿案。在正式的法庭审理之前，粗心的致害人败诉的可能性为 80%。而细心者为 20%，致害人知道自己是粗心者还是细心者，而受害人则认为致害人是同等可能为粗心者和细心者，即初始信念(当一个参与人在扩展式博弈中位于一个包含多个结点的信息集必须行动时，该参与人就位于每一个结点的可能性所具有的信念)为 50%;受害人也有两种即 10万元的高损失者和 6 万元的低损失者，受害人知道自己是高还
10、是低损失但致害人不知道，其初始信念也为 50%;再假设双方若在开庭审理之前和解则不需要花费，若在审理中和解各花费为 0.5 万元，若将诉讼进行到判决出来则各花费 1 万元。下面比较在调审分离与调审合一两种情况下的博弈情况。(一)调审分离。在调审分离、调解前置的制度中，当事人可在开庭审理之前和解，若和解不成即进入开庭审理直至判决，中间不允许再行和解。首先假定致害人能作出一个不容讨价还价的出价，如果受害人拒绝，即进入审判程序(这里不容讨价还价的假设只是为了博弈分析的方便，实际上，不容讨价还价与允许讨价还价最终的均衡解是一样的)。由于这是一个不完全信息(在博弈中如果至少有一个参与人关于博弈的结构或另
11、一个参与人的收益存在不确定性时，信息就是不完全的)。动态博弈用扩展式示：博弈的方式有两种，一是二元矩阵，一是扩展式。由于受害人不知道致害人是粗心者还是细心者，所以是一个不完全信息博弈。不完全信息博弈通过海萨尼转换，即由虚拟的自然先行动随机选择类型(在这里自然按 50%选取)，而转换成一个不完美信息博弈，此时每个参与人知道每个参与人可供选择的战略(如致害人可以和解或审理而受害人可以选接受或拒绝)以及每个参与人在每一战略组合下的得益(见括号中数值，前面的数值为先行动者的即致害人的，后面的数字为后行动者的即受害人的)，但至少有一个参与人(如受害人)必须不知道博弈至此的完美历史(如当致害人选和解时，受
12、害人并不知道是粗心者还是细心者作出的)。由于这个博弈的扩展式较复杂，为了分析的方便，简化为致害人与低损失者之间的博弈，但致害人并不知道受害人的类型(高或低损失者)，因此适当的解概念是完美贝叶斯均衡，(当一个策略组合及相应的判断(信念)满足下面四个要求时就是一个完美贝叶斯均衡：1.在各个信息集，轮到选择的博弈方必须具有一个关于博弈到达该信息集中每个节点可能性的“判断”;2.给定各博弈的“判断”，他们的战略必须是“序贯理性”的;3.在均衡路径上的信息集处，“判断”由贝斯法则和各博弈方的均衡策略决定;4.在非均衡路径上的信息集处，“判断”由贝叶斯法则和各博弈方在此处可能有的均衡策略决定。3 和 4
13、为“均衡占优”)。我们限于考察纯战略(一个其中每个参与人确定地选取一个特定战略的纳什均衡，即不存在随机性。这种战略组合构成一个纳什均衡：给定其中一个战略，另一个战略不可能被其他战略所改进)，寻找这个博弈的分离均衡与混同均衡都是博弈的解，分离均衡指其中不同类型的参与人选取不同的战略，从而使不拥有信息的参与人能从拥有信息的参与人的行动中推出其类型;混同均衡指不同类型的参与人选取同一战略，从而防止不拥有信息的参与人能从拥有信息的参与人的行动中得出关于他们类型的任何推论。调审分离下致害人在不知道受害人类型时与低损失者之间的博奕1、分离均衡。在分离均衡中，粗细者与细心者选择不同的行为。考虑这样一个均衡：
14、粗心者作出一个或者是两种受害人(高与低损失)都接受的出价，或者是只有低损失者接受的出价，而细心的致害人直接选择法庭审理，受害人的信念是出价只来自粗心者，不出价而选择审理的必然是细心者。下面考察这个分离均衡是否存在。(1)粗心者：给定受害人的信念(即出价的必为粗心者)，高损失者要价为 7 万元，而低损失者要价为 3.8 万元(注：受害人认为与粗心者进行诉讼到底的预期收益为：80%10-1=7,80%6-1=3.8，其中 1 为诉讼费用)，而粗心者认为自己若进入审理则预期损失为 7.4 万元(注：80%50%(6+10)+1=7.4 受害人为高损失与低损失者的概率为 50%)，照此看，粗心者完全可
15、以出价 7 万元，让两类受害人都接受。然而，粗心者只愿意出只有低损失者接受的出价，即 3.8 万元，因为他也不知道受害人是高损失者还是低损失者，若对方为低损失者自己出 7 万元就吃亏了;而若出 3.8 万元，虽然高损失者会拒绝而引起法庭审理，但那时自己最多也只出 6.4 万元(1/23.8+1/2(80%10+1)=6.4 若出价 3.8 万，低损失者接受从而不需花费诉讼费用，这种可能性为 50%;若高损失者拒绝，则进入审理程序，这种可能性也为 50%)。因此，粗心者出价 3.8 万元，低损失者接受。在均衡路径上(在扩展中博弈中，均衡路径是参与人在均衡中以一定的正的概率选取的行动序列。非均衡路
16、径上的结点是在均衡中不能真正达到的结点，从而当事人在这些结点上的行动不是均衡的一部分)，受害人初始认为粗心者存在的可能性为 50%，给定自己的信念(即和解者必为粗心者)，当致害人提出 3.8 万元的和解出价时，受害人根据贝叶斯法则(一种根据新信息而更新信念的方法。贝叶斯法则告诉我们参与人应如何通过考虑其观察到的行动的可能性以及某种类型参与人采取这一行动的可能性来调整先验信念)将初始信念 50%调整到 100%。给定 100%的信念和粗心者 3.8 万元的出价，低损失者接受和解是最优的，因为他若拒绝也只能得到 3.8 万元;对粗心者来说，若出价 3.8 万而对方拒绝则预期损失为 7.4 万，现在给定低损失者接受和解的行为，粗心的致害人提出 3.8 万元出价的行为也是最优的，此即为序贯理性(一个参与人的行为是序贯理性的，如果给定该参与的信念和其他参与人的行动，该参与人的行动是最优的)。在非均衡路径上(在扩展中博弈中，均衡路径是参与人在均衡中以一定的正的概率选取的行动序列。非均衡路径上的结点是在均衡中不能真正达到的结点，从而当事人在这些结点上的行动不是均衡的一部分)，粗心者不
