《广东省代建模式运作方式及各参与方法律关系分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《广东省代建模式运作方式及各参与方法律关系分析（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、广东省代建模式运作方式及各参与方法律关系分析广东省代建模式运作方式及各参与方法律关系分析 发布时间：2010-03-23 11:32:47 楼新荣摘要：对广东省代建模式的运作方式作了简单介绍，分析了各参与方的法律关系和代建合同的法律性质，同时提出了改进广东省代建管理方式的建议。关键词：代建制；运作；法律关系Analysis of Running ways and Project Participants Legal Relationship under Agent-construction System in Guangdong ProvinceLou XinrongAbstract: The
2、 paper briefly introduces the running ways of Guangdong agent construction mode, analyzes the project participants legal relationships and the nature of the agent contract. Finally, it puts forward suggestions to improve the operation mode of project management.Key words: agent-construction; operati
3、on; legal relationship自 2004 年国务院颁布国务院关于投资体制改革的决定以来，全国各地都积极展开代建制试点推广工作。截至目前，全国 47 个副省级以上地区（31 个省区市，大连、青岛、宁波、厦门、深圳 5 个计划单列市，沈阳、长春、哈尔滨、南京、杭州、济南、武汉、广州、成都、西安 10 个副省级省会城市和新疆生产建设兵团）中，已有 45 个地区（除吉林省、内蒙古自治区）开始了代建制试点和推进工作，其中，有 29 个地区出台了代建管理的规范性文件。代建制作为一种制度创新，各地实行的模式也不尽相同，统计分析 39 个地区代建制的实施模式，82%是采用市场化企业型（分散）代
4、建模式，18%是采用政府机构集中代建模式1。2006 年 2 月广东省出台了关于印发广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）的通知(粤府200612 号)；之后成立了省政府直属代建管理专门机构广东省代建项目管理局（简称省代建局），代表省政府具体负责省属非经营性项目和代建项目管理单位进行组织、管理和协调工作。1 广东省代建模式运作方式和组织机构1.1 运作方式目前，广东省代建模式的具体运作方式是：1成立具有法人资格的直属省政府的事业单位省代建局，目的是避免政府投资主管部门作为合同当事人而引起的代建合同性质及法律关系界定不清晰的问题。2由省代建局通过公开招标方式确定实施建设项目的项目管理
5、单位代建单位，并与之签订双方代建合同。3代建单位再依法进入招标程序，对建设全过程的勘察、设计、监理、施工、设备供应等进行招标，而后代建单位与各中标单位签订各专业合同。4项目建设完成后，代建单位组织对项目进行竣工验收，省代建局参与验收工作。5代建单位在规定的时限内向省财政部门申请办理项目财务决算审批手续，同时，代建单位应按有关要求完善工程档案、财务档案和相关资料，为下一步资产移交做好准备。6省财政部门审核批准工程决算后，省代建局组织向使用单位办理资产移交手续，同时监督代建单位一并将工程档案、财务档案和相关资料向使用单位移交。7省代建局负责组织项目移交验收，邀请省、市有关单位参加，并按代建合同提出
6、验收意见。1.2 广东省代建模式组织结构在广东省代建模式下，按照关于印发广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）的通知(粤府200612 号), 省有关部门依照现行职责分工和程序对代建项目实施管理和监督。省发展改革部门牵头制订代建制的有关政策,负责代建项目的综合协调和投资管理，审批项目可研及初设概算，审核下达项目年度投资计划；省监察部门参与推进代建制的实施，负责对监督管理部门履行职责情况的检查和违纪违法问题的查处；省财政部门对代建项目的财务活动实施管理和监督，负责安排项目年度基建支出预算，拨付建设资金，审查工程结（决）算；省建设行政主管部门负责对代建项目的勘察、设计、施工、监理等建设
7、行为及工程的质量、安全等实施监管，负责审查大中型代建项目的初步设计；省审计部门对代建项目实施全过程审计监督。2 广东省代建模式各参与方法律关系分析2.1 广东省代建模式中的各参与方在代建过程中，参与方包括：省代建局、代建单位、使用单位及专业承建单位，见图 1。图 1 广东省代建模式组织结构示意（1）省代建局：负责省属非经营性代建项目和项目建设管理单位的组织、管理和协调工作。（2）代建单位：具备相应资质，经招投标取得代建项目建设管理权的专业法人或组织。（3）使用单位：项目建成后，实际接受、使用、管理并拥有项目产权的法人或组织。（4）专业承建单位：由代建单位通过招标等方式确定的承担代建项目勘察、设
8、计、监理、施工、设备供应、检测等工作，具备相应资质的单位。2.2 代建合同的法律性质研究代建合同的法律性质，其目的是解决代建合同的法律适用、法律效力以及争端解决途径等问题，目前在我国的立法实践中，代建合同的法律性质是一个尚未明确的问题，现行的合同法对一方当事人是政府的合同关系没有作出具体规定。代建合同是行政合同还是民事合同，关系到代建制度是行政委托关系还是民事委托关系。分析广东省代建模式，其法律性质应是民事合同。一、省代建局作为一方当事人，属于事业单位，并且也不是以行政身份签订合同，而代建单位签订合同主要也是为了通过自己的专业项目管理获得一定的利益，省代建局此时也是以平等地位的民事主体身份与代
9、建单位签订合同；二、在代建项目建设过程中，争议的解决主要是采用谈判、调解、仲裁等方式，而行政合同的纠纷是通过行政复议或行政诉讼等行政法的救济途径解决。2.3 广东省代建模式下的委托和代理德国法学家保罗拉班德最早论述了委托与委托代理的区别，委托是委托人和受托人的内部关系，而代理是指代理人（受托人）对外的关系，代理的发生基于代理权，代理权可以是委托授权或基于法律直接授权。这一理论发现被称为“法律上的重大发现之一”，德国的民法体系及受德国影响较大的国家均采用了这种理论。我国的民法立法体系也与德国相一致。我国民法通则规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，并且由被代理人对代
10、理人的代理行为承担民事责任。代理有委托代理、法定代理和指定代理三种形式。根据我国的合同法规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。从上述规定出发，假如委托人和受托人约定，受托人处理事务时须以委托人的名义进行，接受委托人的指示和控制，由此产生的后果由委托人承担，由此两者之间就产生了“代理”关系。反之，假如委托人和受托人只是约定完成某事务，受托人在处理事务时也是以自己的名义进行，则此种委托不产生“代理”，而仅仅是一种“委托”。在广东省代建模式下，代建合同的法律关系是一种“委托”关系，而不是“委托代理”，这种“委托”关系的代建合同可以有效避免省代建局与第三人（专业承建单位）之
11、间发生关系，由此也避免由省代建局直接承提代建单位选定的第三人的后果。明确了代建合同的法律性质，有助于我们明确代建工作中各参与方的权、责、利，也有助于我们制定规范的委托代建合同来有效理清各方关系。3 广东省代建模式具体管理方式的改进政府机构集中代建模式，实质上是政府用统一用行政方式为各个使用单位代建非经营性投资项目，可有效防止使用单位在自建工程招标中的腐败行为，集中管理，解决了分散管理、机构重复设置和外行业主带来的种种问题；市场化企业型代建（分散）代建模式的可取之处是充分依托市场经济体制，实现对项目建设施工和投资资金的专业化管理，管、建、用分开，解决了同位一体化的矛盾。广东省的代建模式兼具集中和
12、企业型（分散）两种代建模式的优点，对单个项目为企业型（分散）代建，可充分培育代建市场，省代建局作为专门协调管理机构集中管理可充分积累和重复利用成功经验提高代建管理工作的专业性、效率和水平2。刘吉等认为，广东省代建模式符合产权界定清晰的客观标准，是最有效率的，可以实现交易费用最小3。因此，在制度设计或者理论上，广东的代建模式是具有前瞻性和先进性的。但在代建实践中，由于多方原因，推进工作不是很顺利，在广东省代建模式下加强代建项目信息管理探讨一文中，列举了一些存在的问题，同时提出各参与方信息沟通不畅是造成目前项目推进存在困难和进度较慢的原因之一，认为加强代建项目信息管理工作很有必要，同时在文中也构建
13、了一个信息沟通模式2。另外，为加强代建项目管理，提高管理效率和效果，可以从以下几个方面对广东省代建模式的具体管理方式加以改变和完善。3.1 改双方合同方式为三方合同方式在广东省代建模式中，目前采用的是省代建局和代建单位双方合同模式，使用单位不是合同当事人，难以发挥使用单位的积极性，另一方面，国家法律法规所赋予建设单位（现为使用单位）的在建设项目上的责任和义务，并未因代建制而产生转移，建设项目的风险也并未因实行代建而完全转移，很多使用单位对委托代建持怀疑态度，所以在项目推进过程中，扯皮、纠纷、责任推卸等情况的发生是不可避免的，对项目建设的顺利推进产生了不利影响。因此，由目前的双方合同方式改为由省
14、代建局牵头与使用单位、代建单位签订三方合同方式，以合同方式明确代建工作中各参与方的权、责、利，充分发挥三方当事人的积极性，实行三方当事人的相互制约，规范三方当事人的行为，对项目建设的顺利推进将发挥有利作用。在代建制相关法律不配套的情况下，可以在三方合同中明确：前期报批阶段，使用单位为责任主体，代建单位配合，省代建局具体指导，确保报建报批程序合法；建设实施阶段，代建单位为责任主体，省代建局、使用单位全程参与监督，参与对各专业承建单位招投标的见证，参与中间验收、专项验收和竣工验收，为项目建成后顺利移交给使用单位打下良好基础。3.2 加大对代建单位的监控力度，加强管理人员的职业培训按照关于印发广东省
15、政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）的通知(粤府200612 号)，在广东省代建模式下，对代建单位的市场准入作出了单位资质方面明确规定，有利于充分培育代建市场。但代建单位都属于赢利性质的企业，收取代建管理费和一定比例的投资节余奖励，代建单位为提取节余奖励或追求利润最大化，往往出现压低投资、压级压价、使用低档材料、降低使用标准等问题，影响工程质量，造成政府的浪费，即存在代建单位的道德风险问题，隐含着代建单位通过代建项目进行“寻租”、“创租”的潜在风险，如果合同不完备、监督不到位，加上信息不对称、工程建设中的不确定性，其“寻租”、“创租”活动可能比较容易成功；代建单位又属社会机构，很不稳定
16、，一旦撤销或改行，无法落实“质量责任终身制”。另外一方面，目前广东省代建模式实行的也是“单位资质为主、个人资格为辅”的方式，一些代建项目实际从事项目管理的人员专业性、技术性不是很强，也影响了代建项目的顺利推进。因此，加强对代建单位的监控管理，加大对代建管理人员的职业培训，提高代建单位及代建项目管理人员的素质，对于代建制的推行和代建项目的顺利建设也是一项基础性的工作，也有利于培育代建市场。实行三方代建合同方式后，可由目前的代建单位负责招监理单位改为由省代建局，或省代建局和使用单位共同招监理单位。监理单位依法、依规对代建项目建设进行全过程监理，及时向省代建局和使用单位汇报工程进展、质量情况，协调使用单位和代建单位的矛盾，确保项目按质、按量、按期完工。省代建局作为省属非经营性代建项目和项目建设管理单位的组织、管理和协调机构，本身也应是一个专业化的建设管理机构，因此也要努力改进代建管理方式，以信息管理为依托，强化合同履约管理，提高专业管理水平、充分积累和重复利用成功经验提高代建管理工作的专业性、效率和效果，
