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1、关于律师在诉讼中权益保障的若干问题 张卫华：本期的议题是关于律师在诉讼中权益保障的问题，各位也可以延伸谈律师在执 业中的其他权益保障的问题。我们讨论的目的是提出问题，提出解决这些问题的建议，进而 引起全社会和有关部门的重视，以期从制度和法律层面解决这些问题。 杨若寒：我觉得在律师实务中，诉讼和非诉讼相比，对于律师权利侵害问题较多的是诉 讼，诉讼中以刑事诉讼为甚，刑事诉讼中侦查阶段和审判阶段问题更多一些。侦查阶段主要 是会见难，如会见的时间、内容、次数等。这次律师法的修改，很多报道说律师会见将 来不需要再经过批准，能否如此还有待实践检验。 审判阶段的问题更多一些，也较复杂，一是在法庭辩论时法官打
2、断律师发言的现象较为 普遍，有些法官不愿意听律师分析和论述，只希望或要求律师讲辩护要点，前一段甚至发生 律师被逐出法庭的现象，这种状况在以前是罕见的，问题也是严重的。二是辩护意见采信难 的问题。即使律师作了很多有理有据的辩护，法官在判决中比较常见的是仅以没有事实和法 律依据予以驳回，少有深入的、令人信服的分析和说理。另外就是辩护意见的采信往往要看 律师是否有新的证据，将刑事诉讼的证明责任混同于民事诉讼的举证责任。刑事诉讼中控方 应当提供确实充分的证据，如果达不到这一法定要求，应当承担相关事实控诉不能的不利后 果。但是实践中，常常要看律师是否提供了新的证据，作为采信辩护意见的条件，降低了对 控诉
3、证据确实充分的法定要求，使一些控诉证据不足的辩护意见得不到采信。这类问题直接 涉及到裁判是否正确、公正，比会见难的问题更重要、也更严重。 张卫华：有很多问题都是庭后用书面的方法去解决的。 杨若寒：在法庭辩论时随意打断律师的辩护，也有律师的问题，比如有些律师大段引述 证据原文、反复援引法律条文、长篇进行法理分析，有些辩护意见再三重复等。其实有经验 的法官会事先提示一下上述问题，一旦进行辩论，不宜轻易打断律师的发言，一位律师辩护 超过半小时的并不多，但在法庭上当着被告人、家属和旁听群众频频打断律师的辩护，效果 和影响非常不好。 池英花 ：民事诉讼法官在这几年当中有很大的进步，法官整体素质我觉得有很
4、大的提 高。律师在诉讼过程当中主要的障碍，重要在举证质证方面，如举证质证的时间太短，按照 最高法院的证据规则，尤其在二审时，由于一审当中当事人没有充分举证，二审是不是就不 再能举证，这个问题比较突出，特别是当一审没有请律师的时候，当事人因为不懂法，所以 对本案应该有重大影响的证据没有及时搜集，又不太懂得自己的权益保护，到二审时请了律 师，找到证据了，但这时法官掌握特别不一致，有些法官比较灵活，给当事人以充分的权利 空间，对案件审理就比较有帮助，有些法官一味地强调证据关门，当事人正当的合法举证权 就会受到比较大的阻碍，在这方面律师据理力争也得不到保障。 第二个问题是取证问题。律师到政府机关取证时
5、，取证权往往受限制。比如到公安局调 取证据，法官不去，公安局就不给律师调取，这时候律师就要向法官申请调查令，大多数的 法院现在没有调查令，而律师申请法官去调取证据的时候，很多法官却强调没时间，长期不 调取证据。如一些刑事案件由于法官不调取证据，应当认定自首的就没法认定，后果是很严 重的。出现这个现象，我认为法院的案件多、人员少也是一个很重要的因素。另一方面，法 院统计案件不能脱离政府的年底常规统计方法，导致法院为统计全年业绩而将所有的案件不 论何时受理，年底一定要审结完毕，而忽略了民诉法的审理期间，这是一个制度的管理问题。张卫华：你提出这个问题对律师执业权益和保障有什么直接的影响？ 池英花：法
6、官为了年底完成任务，难以给律师充分的举证时间和质证时间，或者甚至该 去调查的时候也难有时间调查。作为法院应该给法官充分审理案件的空间。查明案件实际保障当事人的合法权益。 此外，法官和律师之间的沟通我认为也很有问题。不许和法官吃饭，不许和法官做不正 当交易是对的，但是不能跟法官沟通是错的，因为律师与法官不是对立的，都是为了准确地 审理案件，律师和法官应该进行充分沟通，法官应该充分听取律师的意见。但是很遗憾，法 官不可以单独会见律师。我觉得开庭前的沟通是很重要的，这也是导致律师不能行使好律师 权益的一个障碍。 在刑事问题上，首先是去看守所会见难，除了北京市公安局设定的应该审查律师各种证 件的条件之
7、外，作为一个具体的办事人员还会设定另外的条件。在规则之外增加规则，这也 是导致律师会见难的一个很重要的因素。 张明：对此问题，有些学者建议把看守所设到司法局。这样做，一是有利于律师会见被 告人，司法行政机关既管理律师，又管理看守所，便于协调；二是可以进一步消除刑讯逼供 现象。有些学者认为，审讯犯罪嫌疑人的时候律师可以在场，防止诱供现象。我认为，必须 确保律师的会见权，切实维护律师在诉讼中的权益，是一个国家文明进步的具体体现。被告 人获得充分的辩护，有利于防止法官出现判断错误，防止出现冤假错案。得到充分的辩护， 被告人也会对判决结果心服口服，有利于裁判的稳定和对被告人的改造。 池英花 ：法官如果
8、都是这种理念，律师做事情就好做了。 公检法司法部门和律师之间沟通交流，我认为很有必要。另外，律师应提高自身的素质， 这也很重要。我注意到有很多律师在论坛上，对新律师法感觉非常可怕，觉得法官按照 律师法可以随时抓律师。但是作为法官也好，司法部门也好，不能借此机会滥用职权限 制律师的合法权利，我相信多数法官不会滥用职权，因为有少数律师不能合法地行使诉讼权 利，导致司法部门对整个律师界有看法，这也是很大的问题。 张明：部分死刑案件律师辩护不充分，因为一些犯罪分子请不起律师，法院指定法律援 助的律师为被告人辩护，给的费用较少，难以调动律师的积极性。所以，一方面是维护律师 在诉讼中的权益问题，一方面是一
9、些律师自己没有充分行使诉讼中的权利，没有尽职尽责地 进行辩护。建议律协抽查一些法律援助律师的刑事辩护意见，进行评议，表扬好的文书，对 较差的文书指出不足。 池英花：律师如果只用钱衡量自己的执业行为，肯定是一个很大的误区。目前律师行业 对律师评价标准也是有问题的。通常用收入的高低做为律师业发展的主要评审标准。 韩德晶 ：我听说全国律协要再评一次优秀律师事务所，这次说是规模占的分数已经很 小了。原来头两次评选导向是促进规模化，现在要求规范化、专业化。 张明：我觉得在量刑程序方面法律对律师的辩护权规定得不充分，事实证据如何，能不 能定罪，定什么罪这方面辩论得比较充分，但是量刑方面一审时怎么辩论呢？
10、张卫华：先看起诉状对量刑有没有起诉意见。如西方国家定罪求刑，在起诉时已经明确， 西方国家比如定什么罪，律师就以这个来辩，我国没有，量刑从重从轻伸缩就大了。可以定 的太多了，起诉的时候就没有说清楚，还没有定罪怎么量刑？ 杨若寒：控方有时会提出求刑意见，辩方可以提出不同意见进行辩论。律师提出的无罪、 免刑、罪轻、适用缓刑时的辩护，就是对刑罚提出的具体意见。法律没有禁止律师提出量刑 意见，不能说不能建议，决定权自然在法官。 池英花 ：多数法官不认为律师有权利提出量刑要求。 张明：有的学者主张检察院有求刑权，有的学者认为量刑是法官的权利。这方面意见还 不统一。 池英花：通常我做刑事案件对量刑我是有要求
11、的，会建议法官量刑，但是法官认为量刑 不是律师该说的。 张卫华：检察官在公诉过程中没有提到量刑问题，提议量刑对律师有风险，也许法官根本没有想这么重，如果律师说重了，法官会说你这个律师怎么当的，我还没有量刑，你就判 断了。 张明：可以设想，要么法官提出量刑意见，要么检察官提出量刑意见，律师首先提出量 刑意见不合适。量刑意见提出后，控辩双方就量刑进行辩论，再由法官决定判处的刑种、刑 期。 杨若寒：被告人认罪的案件，具体量刑如果能采取控辩协商、法官裁判确认（类似美国 的控辩交易制度）才有意义。否则你说你的，我判我的，意义不大。但是有制度设置问题。 张明：如果检察官要求在刑法的第某某条某刑期内量刑，律
12、师就可以更有针对性的辩护 了。 池英花：律师通常就低不就高，不会往中间说的。 陈瑞华：量刑问题现在没有纳入法定裁判的范围，法庭调查都是围绕定罪设置的。现在 在刑法中规定再细也没有用，法官量刑基本是办公室作业了，因为根据审判的理念，任 何判决结果都得经过当庭审判，当庭辩论，当庭质证。我认为保护律师权益很不容易，因为 中国 95%的案子是量刑问题，当事人最在意的是能少判几年。我非常同意这样的意见：如果 法律目前不改革，诉讼法不改革，律师要想在量刑上发挥作用确实有困难。尤其是简易程序 简化审，现在已经在基层法院占了百分之七八十的比例，定罪问题解决了，没有什么争议， 就剩了量刑问题，检察官不出庭，律师
13、也不出庭，法官想怎么量刑就怎么量刑。从长远看， 如果被告人认罪了，可以设一个量刑听证阶段，双方辩论。律师可以不出庭，但要交量刑建 议书，做无罪辩护的，专门讨论定罪问题；定罪问题解决了，专门拿出半个小时辩论一下量 刑问题。我觉得可以尝试把诉讼相对分离成两部分的做法。 韩德晶：我觉得刚才大家谈到的这些问题，原则上讲都属于涉及操作层面的技术问题， 其实后面还有一个法制环境的大背景。第一是说不清，有多少因素会导致律师执业权利受到 侵害和障碍。第二是不能说，有的时候律师参与都是和国家根本的政治制度和司法制度有直 接关系。第三是不好说，当律师遭到执业权利障碍和侵犯的时候，甚至被抓起来，遭遇很悲 惨，这个话
14、题很沉重在这里面，不管庭审问题，还是会见的问题、阅卷的问题，都是司 法成本的问题。律师充分享有权利对法官有好处，对检察官也没有坏处，目的是把案件搞清 楚，谁都知道快刀斩乱麻的情况下错案比精雕细琢要多得多。庭审的功能和目的很重要，现 在庭审就是追求一个事实，看到一个真相。现在大家总觉得律师权利不够，说句公道话，律 师的权利固然不够，但是律师的罚则也不够，我在纪律委员会干了这么多年，对律师最高层 次的处罚就是通报批评、公开谴责，有的人被谴责 30 多遍了也无所谓。另外，大家可能更 关注发生在诉讼程序当中的事。我认为在程序当中解决问题相对还好办一点。还有很多事大 家也比较关心，比如酬金问题。律师真正
15、的价值是能够协助当事人了解一个项目或者一个事 情的真相，所以政府信息披露应该由专业人员以适当的方式及时取得。律师总体上也应该恰 当地把握自己的角色，因为律师过分强调自己的责任和正义，往往把事情搞得更加复杂。所 以对律师有关执业的方式和扮演角色的问题也应该教育，协会在这方面组织学得多的是证券、 金融等，怎么写辩护词。全世界的律师协会没有像我们这样的，还教写法律文书，写上市公 司的法律意见，应该教的是执业道德、行业纪律、风险防范。 张明：我觉得律协组织今天这个活动很好，使大家知道了律师在诉讼中何处权益容易受 到损害。应当请立法、法院、检察院、公安、司法行政等部门的同志参加这样的会议，听听 律师的反
16、映，各部门制定一些措施，减少律师在诉讼中权益受到侵害的情况。 刚才有的律师说，现在人们常以律师挣钱多少判断律师的身价，这种评判标准已经导致 了一些社会问题。比如，死刑案件很重要，一旦出了问题就无法弥补，社会反应很大。有学 者建议，死刑案件应当由从业 5 年以上且有刑事法律素养的律师担任辩护人。实际情况是， 许多地方的死刑案件难以请到律师，更不要说资深律师了。因此，对默默为国家的重要案件工作而不计报酬的律师应当大力表扬。 韩德晶：刚才所说的社会司法成本，其实解决司法成本有一个途径，就是更广泛、更积 极地发挥律师的作用，比如法庭调查，调查举证，好多技术工作应该交给专业人员和律师去 做。 陈瑞华 ：死刑复核收回到最高人民法院的案件都是很重要的案件，这里有是谁在最高 法院参与死刑复核案件的问题，让一个没有做过辩护工作的律师辩护能辩论得充分吗？ 我觉得最近这几年来，律师在权利保障方面，尤其是诉讼方面，突出体现在刚才几位律 师提到的会见难、阅卷难、调查难和质证难问题，以及律师权利得不到保障甚至追究律师责 任的问题这“五大难”问题上。律师权利之所以得不到保障，我
