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1、意思自治原则当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16 世纪法国的理查世。杜摩兰(1500 1566) 的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。对意思自治原则的一般限制： (1) 法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强行法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。(2)当事人主观意念上的限制。当事人的选择必须是善意和合法。(3) 选择主体上的限制。为
2、保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。(4) 国内的公共秩序上的限制。选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。关于如何解释意思自治存在几种对立的主张：(1) 依据当事人选择有无限制分为无限的意思自治和有限的意思自治。前者是当事人可以选择任一国法律；后者是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律。(2)依据是否允许法院推定当事人选择法律的意思分为明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契约中订立了明确的法律选择条款或用口头明确表示选择法律的意思。后者是当事人没有作出明示的法律选择，法院在处理争议时往往根据迹象或从契约的字里行间推定当事人选
3、择法律的意思。(3) 依据是否可将契约分割成几部分分别选择准据法，分为可分割选择的意思自治和不可分割选择的意思自治。前者是可以将契约分割成几个部分，分别选择其适用的准据法。后者是只准许把契约看成一个整体，选择一个准据法适用契约的各方面最密切联系原则最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。最密切联系原则的学
4、说形成后，对国际私法立法产生了重要的影响。被各国立法和司法实践广泛接受，并不断加以完善。是一种冲突法原则，根据该原则，合同或侵权的 “ 恰当 ” （例如：适用）法律是指因政策原因，看来和手头的某一特定案件的行为及后果具有最密切联系的法律。该联系是结合不同管辖范围的有关法律形势，根据 “ 连接因素 ” 或 “ 连接点 ” 来评估的。例如在考量滞期费条款时确定节假日或者考量船舶是否位于法定的港界内，都必须适用本地法。在合同争议中，英国和英联邦国家现在通常所使用的相应术语是“closest and most real connection ” 。而术语“most significant relati
5、onship”具有相同含义。我国法院在确定最密切联系地法时，要求综合考虑当事人国籍、 营业地、 合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的全部事实。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人明确选定的法律，当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。公共秩序保留所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时, 因其适用会与法院地国的重大利益、 基本政策、 道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度简介“ 公共秩序保留” （ reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为 “ 公共秩
6、序”(public order), 在德国称为“ 保留条款” （ vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用 “ 公共政策” （ public policy） 。“ 公共秩序保留” 作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904 年的法国民法典首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。我国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。我国民法通则第 150 条规定：“ 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”我国民事诉讼法第268 条也
7、规定，凡我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定，经审查后认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、 社会公共利益的，不予承认和执行，我国在与许多国家签订的司法协助协定中，也都订有公共秩序保留我条款。概念公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时
8、，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。共同利益一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“ 直接适用的法” 里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容， 为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。国家利益各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如：（ 1）其适用与所涉国家的公
9、共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（ 2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况； （ 3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（ 4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（ 5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）； （ 6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（ 7）所涉国家未承认该外国国家或其政府； （ 8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（ 9）法院负有考虑必
10、须绝对适用的第三国法律的义务等。1作用1、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。2、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。立法方式公共秩序保留制度体现在国际和国内立法上，一般有如下几种规定方式来体现。（ 1）直接限制的规定方式，也即外国规范的方式，这种方式在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序否则拒绝适用。例如，我国民法通则第150条规定：“ 依理本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和法律国的社会公共利益。” 这种立法方式没有明确什
11、么是公共秩序而把它留给法官结合具体案件作出认定，给了法官较大灵活性和主动性，这样的优点，使这种立法方式也为世界上许多国家所采用。（ 2）间接限制的规定方式，也即内国规范的方式，这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除适用外国法。例如法国民法第3条第1 款规定：“ 有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。 ” （ 3）合并限制的规定方式。在同一法典中兼有直接限制和间接限制的规定方式。例如 1978 年意大利民法典第28 条规定：刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。这是间接限制的规定方式。该法第31 条又规定：在任何情况下，
12、外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的约定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。这是直接限制的规定方式（ 4）国际限制规范的方式。即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如，一国若有关于种族歧视的规定即违反了1966 年消除一切形式种族歧视的国际公约，应排除适用该国的种族歧视的相关规定。3限制适用公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“ 安全阀 ” 可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款
13、的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“ 滥用 ” 的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势
14、。限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：1.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“ 国内公共秩序”和 “ 国际公共秩序” 的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国际民法关系
15、的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。2.区分公共秩序运用标准上的“ 主观说 ” 与 “ 客观说 ” ，以限制公共秩序的适用。在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“ 主观说 ” 。例如在1966 年波兰国际私法第6 条规定：“ 外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。” 而 “ 客观说 ” 也叫 “ 结果说 ” ，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用
16、结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、 荷兰、 卢森堡有关国际私法的统一法第22 条规定： “ 例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。” 又如1984 年秘鲁民法典第2049 条规定： “ 秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。” 法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：“ 只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。” 尽管 “ 主观说 ”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“ 客观说 ” 对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用“ 客观说 ” 。例如， 日本旧 法例 第 30 条采用 “ 主观说 ” ，规定： “ 应依外国法时，如其规定违反
