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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题论保证合同中的意思表示问题论保证合同中的意思表示问题张平华张平华 吴兆祥吴兆祥意思表示应是保证合同法律制度中的核心问题。作为双方法律行为，保证合同须以双方当事人意思表示一致为成立要件，以意思表示真实为生效要件。对此，我国相关立法规定不详或存在一定缺陷，理论上也未予足够重视。本文不揣浅陋，试就此略述浅见，以抛砖引玉、就教于大方。一、意思表示一致是保证合同的成立要件。所谓意思表示一致实指双方当事人对未来合同的必要条款(或谓必要之点)形成合意。何为保证合同的
2、必要条款?按担保法第 15 条之规定：“保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依前条第二款之明示，保证人可于保证合同成立后，通过补充协议补正上述条款，换言之，保证合同不完全具备前条规定内容时也可成立。除外，如当事人未协议补正，还可以依法律规定或保证合同的性质判定合同内容。这包括： 1.作为从合同的保证合同，其内容应受制于主合同。保证合同完全可以不规定被保证的主债权种类、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网
3、就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题数额，债务人履行债务的期限等，因为上述要素均为主债权债务关系的必要内容，如有欠缺，主债权债务关系一般不能成立，保证合同也就不成立。保证债务的范围或强度也不得高于主债务，按照担保法第 21 条的规定，如果“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的”，“保证担保的范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”2.为交易安全计，担保法对保证合同规定了一些强行性条款(例如关于保证人资格的规定等)，对此，当事人不能以约定排除适用或者即便当事人未约定此类条款也当然应成为合同的内容。3.保证的目的是对主债权的实现提供保障，为
4、确保主债权人的利益，法律也予设了很多推定条款。关于保证的方式，依照我国担保法第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”关于保证的期间，担保法第 25 条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第 26 条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”文章来
5、源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题可见，保证合同的必要条款仅为当事人在成立保证合同上是否存在合意，这种合意无须涉及保证合同的具体内容。因保证合同为单务、无偿合同，所以保证合意又以保证人是否具备担任保证人的意愿为主。一般而言，只须保证人对债权人表示为保证债务之本旨，保证合同即可成立。二、保证意思表示的解释问题。正确理解意思表示的意义是判断保证双方当事人意思表示是否一致的前提。其中的关键就是要判断保证人是否存在保证意思的问题。1.判断保证人具有保证意思的标准。对此，理论上有客观标准说、主观标准说、
6、主客观标准结合说之争。客观标准说认为，只要保证人在客观上有承担保证责任的表示，则不论其主观上是否有承担保证责任的意思，保证合同都应成立。例如，第三人在主合同上于保证人的栏目中签名、盖章，而未作其他另外的说明，则应推定其有承担保证债务的意思表示，该第三人即为保证人，保证合同成立，该第三人不能以自己并不愿承担保证责任或者并未表示承担保证责任为由否认保证的存在。又如，有的第三人为债务人担任保证人，但并不了解作保证人的后果，认为只不过是在保证合同上盖个章或签个名而已，其并没有为债务人代偿债务的“真实意思”。这种因法律上的无知或误解，也不能影响保文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找
7、律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题证合同的成立。上述观点得到我国相关立法的肯认，依最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第22 条的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”主观标准说认为，保证人是否具有保证意思属于广义上的保证合同解释问题。因我国担保法对保证合同解释并无特别规定，故保证合同解释应适用合同法的规定。由于合同法第 125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同
8、所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，保证合同的解释仍应以探究双方当事人的真实意图为目的，以主观标准作为解释保证意思表示的判断标准。主客观标准结合说认为，判断保证人是否有承保的意思须从主观客观两方面判断，在客观方面，主合同文本抬头上如果明确设置了第三方当事人作为保证人的，或者主合同上设有保证人签章栏目的，当事人在该主合同上签章，即表明该当事人有确定的承保的意思表示。在主观方面，当事人作为第三方在主合同上签章，并不否文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速
9、专业解决您的法律问题认承保的或者有证据证明是承保的，可以认定该当事人属于保证人。在主客观判断中，关键是客观判断。我们认为，我国相关法律在判断债权人与保证人在成立保证的意思表示是否一致问题上，的确采纳了客观标准。现代合同法对于当事人的意思表示的确倾向采用按照受领人的理解判断意思表示的真意，以利于保护善意相对人，其中也包含了以客观标准解释当事人意思表示的精神。但完全依客观标准判断保证意思的作法并不合理，因为采用客观标准而不顾及保证人内心真实意思，并不利于保护作为单务合同债务人的保证人的利益。且其不仅违背了合同法确立的合同解释须以探究“当事人内心真实意思”为目的的法律意旨，也与比较法上多坚持“当文书
10、的含义模糊时不应推定保证成立”的通例相违。在英美法上，法院一般认为保证合同应采纳有利于保证人之解释作准。在文件的名称和内容的含义都较模糊的情况下，不能轻易推定保证成立。大陆法系则一般有“保证不得推定，应当明示之”的规定。综合起来，以主客观结合标准判断债权人与保证人在成立保证的意思表示是否一致的作法就值得赞成。2.关于商事保证合同与民事保证合同的意思表示解释差异问题。一般而言，在交易经验、对承担保证责任的风险认知能力与化解能力等方面，商事主体都要强于民事主体。在商事领域内，法官也倾向于根据简单的证据甚至依据交易习惯推定“商人有使协议产生法文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找
11、律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题律拘束力的意图。”因此，在对保证意思表示坚持主客观结合标准的前提下，法国法区分商事保证合同与民事保证合同而异其意思表示之解释，其中民事保证必需符合严格的形式要件才能成立否则不得推定：民事保证当事人必须用一份包含订立保证义务的人签名的文书，同时写明“经其本人签字”之字样，并且用大写数字与数目书写款项数额或财产数量。在两份文书有差别时，仅大写数字有效。而商事保证合同则不适用上述规定。我国担保法虽未区分民事保证与商事保证，但民事主体与商事主体在上述能力上的差异却是现实存在的。为求公平，审判实践应借鉴法国法上的作法。结
12、合我国具体国情，我们认为，对商事保证合同而言，只要当事人以保证身份在主合同或保证合同上签字或盖章即可推定保证成立，保证人对其不具备保证意思负有举证责任。对民事保证合同而言，法官则须根据保证合同书上明显的文义判断当事人是否有保证意思，如当事人没有明显的愿意担任保证人的文义，则应结合周围一切情形，综合采用多种解释方法，以确定当事人的真实意思，其中债权人对保证人具有保证意思负举证责任。三、意思表示存在瑕疵的保证合同的效力。当事人意思表示真实是法律行为的生效条件，保证也不例外。值得探讨的是，意思表示存在瑕疵的保证合同的效力问题。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法
13、律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题1.因债权人欺诈、胁迫保证人而成立的保证合同的效力。按照担保法第 30 条第(二)项的规定，债权人采取欺诈、胁迫手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证合同无效。仅依民法通则判断，上述规定并无不妥。但是，依合同法第 52条、第 54 条之规定，只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”者，保证合同才应无效。在不损害国家利益的前提下，因欺诈、胁迫而订立的保证合同并非当然无效而仅应为可撤销或可变更的合同。按照“新法优先于旧法”的法律适用原则，担保法第 30 条第(二)项的上述规定无效，其与合同法存在的体系矛盾
14、有赖于将来修改担保法或者制定民法典时予以修正。实务上，因债权人欺诈保证人较因胁迫而成立的保证合同更为常见。保证合同中债权人的欺诈行为可分为两类：一是积极的欺诈，指债权人故意告知保证人虚假情况的情形，二是消极的欺诈，指债权人故意隐瞒真实情况的欺诈。银行(债权人)在保证人签署保证书的前夕向保证人提供了证明，谎称债务人的经济状况良好，因此不会有任何风险，而实际上债务人已经负债累累时，银行即实施了积极的欺诈行为。消极的欺诈须以债权人负有积极的告知义务为前提，而此种义务属于先合同义务，法官只有结合交易性质、依照诚实信用原则及其他交易情形进行综合判断，才能认定债权人是否负有积极的告知义务。因此比起积极的欺
15、诈，消极的欺诈较难认定。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题一般而言，为保障保证人承担保证责任后的求偿权的实现，债权人知道或应当知道的主债务人的资产、信用情形，均应属于积极告知义务的范畴。例如，在已知主债务人处于无资力状况时，银行应向保证人披露这一真相，如果其采取沉默态度则构成消极的欺诈。可见，无论从积极欺诈还是消极欺诈角度看，债权人都应将其知道或应当知道的对保证人不利的主债务人的资产、信用情形告知保证人。2.因债权人与主债务人恶意串通骗取保证人提供的保证合同的效力。债权人可以单独对保证人
16、实施欺诈行为，也可以与主债务人恶意串通共同欺诈保证人。担保法对两种欺诈均有规定，在共同欺诈中，债权人的行为必然也符合单独欺诈的构成要件，此时构成法条竞合，保证人可以选择主张单独欺诈或共同欺诈。依担保法第 30 条规定，无论共同欺诈还是单独欺诈，保证合同均无效。但是，在单独欺诈诉讼中，保证人只能以债权人为被告，而在共同欺诈案件中保证人则应以债权人与主债务人为共同被告;前者债权人单独承担责任，后者则由债权人与主债务人承担连带责任。债权人与主债务人恶意串通骗保在实践中尤以“以贷还贷”(或“借新还旧”)为典型。狭义的以贷还贷以旧贷、新贷的当事人相同为条件，广义的以贷还贷除狭义的以贷还贷外，还包括债权人同一而主债务人不同的情形。以贷还贷是金融业务中普遍存在的现文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解
