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1、科云网 -周文颖律师 电话：18973119835 QQ：2522461538 法律服务无处不在，让您随时、随地享受专业、高质、高效的法律服务（科云律师团）论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性【出处】 法学2011 年第 9 期 【摘要】民间高利贷是否应当入罪、如何入罪一直存在争论。司法机关在办理 相关案件过程中通过层层请示的方式获得了最高司法机关以非法经营罪定罪的 书面答复，并由此从文本传导至司法判决并被司法机关所不断效仿。民间高利 贷以非法经营罪入罪反映了刑事司法中行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动， 从根本上来说是对罪刑法定原则的极大破坏。私放高利贷等民
2、间金融问题的根 本在于我国的金融体制与制度设计没有充分考虑民间自由融资的客观需要。而 动用刑法手段惩罚民间高利贷，则是忽视了非刑事法律对社会的调节功能，过 于依赖刑法对社会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，从 而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。 【关键词】民间高利贷；非法经营罪；罪刑法定原则；民间金融 【写作年份】2011 年 【正文】 一、问题的提出 高利贷是民间借贷的一种形式，但无论是我国的民事法律还是刑事法律， 都未给高利贷以准确定义。就目前来说，学界对民间高利贷有多种观点：第一 种观点认为，放高利贷就是民间借贷超过银行利率的行为；第二种观点认为， 放高利贷就是民间借贷
3、超过法定界限的行为，不能简单以银行借款利率作为参 数，应因地制宜制定出指导利率，超过指导利率的上限即为放高利贷；第三种 观点认为，放高利贷就是民间借贷超过正常利率的行为，而这里的正常利率是 根据民法通则和有关法律精神，本着有利发展生产和稳定经济秩序以及公 平正义原则确定。12002 年中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷 行为的通知 （以下简称通知 ）中规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协 商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档 次贷款利率（不含浮动）的 4 倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。 ” 由此，我们一般将民间高利贷界定为发生在自然人与自然人之
4、间以及自然人与 单位之间的借贷利率超过了银行同期贷款利率 4 倍的情况。应当说，因高利贷 自身属你情我愿的双方自愿行为，而且存在有利于资金使用、刺激经济发展等 特点，虽然国家层面出于利息管制的需要，对超过金融机构同期、同档次贷款 利率（不含浮动）的 4 倍的部分不予以保护，2但并没有影响高利贷的长期存 在。 近年来，受 2008 年全球金融危机的影响，人民法院审理的民间借贷纠纷数 量迅速攀升，大量民间借贷背后隐含着市场对资金和资本需求的同时，也伴随 着大量的“高利贷”现象和非法集资案件的增加，导致群体性事件、恶性追债 案件频发。3也正因为如此，有论者主张应当对民间高利贷行为进行刑法规制， 从实
5、然层面上，其在刑法的理论上完全符合犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害科云网 -周文颖律师 电话：18973119835 QQ：2522461538 法律服务无处不在，让您随时、随地享受专业、高质、高效的法律服务（科云律师团）借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看， 民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定 为非法经营罪也是非常合理的。4而反对者则主张民间高利贷不应当入罪。因 为民间高利贷犯罪化有违契约自由、意志自治的基本精神，民间高利贷是市场 经济下的必然产物，其存在具有相当的合理性，因而不具有应受刑罚处罚的社 会危害性，也不能将民间高利贷
6、认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为” 。5而就在理论上还在争辩的同时，司法实践中被冠之“首例”追究高利 贷刑事责任的报道不断涌现。6由此，民间高利贷是否应当入罪？假如民间高 利贷应当入罪的理由成立，那么应当如何入罪？这些都成为刑法学者所需要去 面对和回答的问题。 二、该当何罪：民间高利贷入罪的理论逻辑 （一）民间高利贷入罪的理论基础 应当说，高利贷一向被人们咒骂，古今中外莫不如此。借高利贷的人迫于 条件不得不忍受这种剥削；放高利贷的人不劳而获，坐享其成。一方是穷人， 是弱势群体；另一方是有钱人，是强势集团。事情的不合理、不公平显而易见。 也正因为如此，我国刑法学界早在上世纪 80 年
7、代，便开展了对“高利贷”人罪 的理论研究。基于当时的社会环境和学术语境，刑法学者认为，高利贷这一历 史上与不法经济活动有着奇特不解之缘的丑恶现象，故态复萌，并且具有许多 与过去不同的新形式和新特点。比如：挪用公款放高利贷，将非法所得，化公 为私，骗取贷款高利转贷，牟取暴利，设立地下银行，非法经营高利存贷业务， 从中渔利，等等。这些违法犯罪活动严重危害我国社会主义经济秩序，并给国 家和集体财产造成很大损失。7还有学者指出，在资本主义国家，高额利息也 要受到限制。如法国民法典规定， “约定利息得超过法定利息，但以法律未 禁止者为限。 ”我国是社会主义国家，禁止和打击高利贷不法行为是党和国家的 一贯
8、政策，这种行为不仅严重扰乱了国家金融管理活动和正常的经济秩序，而 且常常诱发经济犯罪，其社会危害性十分严重，因此应当将其纳入法制轨道加 以调整和限制，以保护正常借贷，打击非法借贷。8为此有学者借用马克思的 资本论进一步指出， “高利贷不改变生产方式，而是像寄生虫那样紧紧地吸 在它身上，使它虚弱不堪。高利贷吮吸着它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再 生产在每况愈下的条件下进行。 ”9惩罚放高利贷行为，是社会主义有计划的 商品经济的必然要求；也是调整产业结构、平抑物价的需要；还是维护社会稳 定的需要。10 进人 21 世纪，随着我国经济快速发展，市场对金融资本的大量需求与我国 金融体制改革的滞后形成了
9、突出的矛盾。民间借贷的制度性压制不仅导致我国 金融市场难以满足广大中小企业的融资需求，而且忽视与限制了市场主体的财 产权利与融资自由权利。11在此背景之下，民间借贷特别是民间高利贷问题 不断涌现，对此刑法学界有人认为应当对高利贷行为进行人罪化处理，理由是 高利贷危害极大。一是高利贷侵害借款人利益，出借方在乘人之危的情况下自 主定利率，多数利率远高于银行同期利率的 4 倍，有的甚至将利率定得高得非科云网 -周文颖律师 电话：18973119835 QQ：2522461538 法律服务无处不在，让您随时、随地享受专业、高质、高效的法律服务（科云律师团）常离谱，本身是对财产权益的极大侵害。而借贷方
10、被迫接受，只能沦入高利率 的债务之中。就中小企业借款人而言，高利贷虽然通过及时发放资金，能解决 中小企业暂时困境，但中小企业同时给自己套上了沉重的枷锁。二是民间借贷 市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性 竞争难以立足，容易造成恶性竞争，严重扰乱市场经济秩序。此外，国家通过 信贷的发放，可以准确了解资金需求情况，从而利用银行利率的杠杆作用，调 整国家的金融政策，更好服务于国家经济的大局，因为高利贷都是地下进行的， 无从掌握，它的大量存在抢占了部分资金市场，使得国家无法准确了解资金供 需情况，削弱了通过信贷调节金融政策的杠杆作用。同时，将高利贷犯罪化， 也是出于维护
11、国家经济安全的需要。三是高利贷是刑事犯罪的重要诱因。高利 贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用 威胁、恫吓、非法拘禁、故意伤害等方式。由此，为追讨高利贷而引发的刑事 案件日渐增多，高利贷成为诱发社会不安定的重要因素之一，对社会上的各类 非法活动起了推波助澜的作用。12 客观地来说，高利贷因其存在诸如破坏正常金融管理秩序，给中小企业造 成过重负担，诱发并伴随涉黑、涉恶等重大刑事犯罪而备受诟病。据重庆市高 级人民法院统计分析，截止到 2010 年 4 月，黑社会性质组织以公司面目向合法 经济领域渗透，或表面以合法企业形式存在，实际从事黄赌毒、高利放贷等违 法犯罪活动
12、，或以违法犯罪手段实现垄断经营，是“涉黑”犯罪的新特征（具 体可参见图一）13。主张对发放高利贷行为予以犯罪化处理很大程度上应当 是源于这一因素的影响。 （二）民间高利贷人罪的路径分析学者们在论证民间高 利贷应当入罪之后，分别都提出了相应的入罪方案。有学者对现实中的高利贷 现象进行了细致的类型化分析，并针对不同的行为特征提出了不同的处理方法。 当然，这样的分析是一种法律适用的规范性分析。按照当时的刑法规定， 其得出的一个重要结论便是以投机倒把罪论处。14当然也有学者对此表示不 能认同，认为发放高利贷的行为与投机倒把罪存在较大的差异，只能类推适用 该罪名，但是这样不利于打击此类犯罪，因此建议，在
13、刑法 “破坏社会主义 经济秩序”篇内单列放高利贷罪。15此一观点，得到了其他学者的认同，指 出发放高利贷的行为，是指违反金融管理法规，凭借自己手中的货币或者实物， 以超出国家金融法规的利率贷放，牟取暴利的行为。并在此基础之上，进一步 明确设计了相应的罪刑规范：“第条：违反金融管理法规，以营利为目的， 发放高利贷的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者可以单处罚金；情节 严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。 ”16 1997 年刑法修改后，相应的破坏社会主义市场经济秩序犯罪在立法中 得到了细化，为此，对民间高利贷行为的入罪问题，学者们也相应地提出了自 己新的思路和方法。有人
14、主张在刑法中增设职业放高利贷罪，以加大对非 法贷款活动的打击力度。其中，职业放高利贷罪的主体应指那些以放高利贷为 常业的经营者，不包括一般民间高利率借贷活动中的贷款人。罪与非罪的分水 岭只能基于实际获利。同时增加诸如与黑恶势力相勾结，利用其索债、逼债的； 采取犯罪手段索债、逼债的；为他人的犯罪行为提供资金周转的；专门为参赌 人员提供赌资的；因为逼债而致人重伤或死亡的等加重处罚情节。17与此相科云网 -周文颖律师 电话：18973119835 QQ：2522461538 法律服务无处不在，让您随时、随地享受专业、高质、高效的法律服务（科云律师团）反，有人主张，应当通过司法解释，将民间高利贷行为
15、纳人非法经营罪进行打 击。 刑法第 225 条前 3 项规定了 3 种非法经营行为，第 4 项将“其他严重扰 乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款” 。立法者正是考虑到 了难以一一列举的非法经营行为，才有此举。立法本是一个浩大繁杂的工程， 既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低 于另立新法或者修改法典。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营 罪定罪处罚的行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前 6 种 非法经营行为同等重视的程度了。民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成 要件。此外，对于“不得高于银行同期利率的 4 倍”这一指导性意见，这一规 定，不能仅规定在通知中，也应将其法律化，与将高利贷犯罪化的条款一 同出现在刑法中。18 三、司法意见到司法判决：民间高利贷入罪的司法路径 （一）民间高利贷人罪的规范性探源 理论上的争论并没有阻止司法机关对私放高利贷定罪的脚步，但即便是司 法机关，在对民间高利贷行为是否定罪以及如何定罪并非没有疑问。在司法机 关办理目前被称为“高利贷第一案”的湖北武汉涂涉嫌非法经营一案（以 下简称“武汉涂案” ）中，最初的公安机关便是经过层层请示得到了公安部 的批复：“涂 等人或假借中国农业银行武汉市支行及未经批准成立的 武汉市区工商联互助基金会之名，或用武汉市贸易有限责任公司或个
