计算机软件著作权犯罪的刑法规制

《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》由会员分享，可在线阅读，更多相关《计算机软件著作权犯罪的刑法规制（21页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、计算机软件著作权犯罪的刑法规制计算机软件著作权犯罪的刑法规制当今世界正从传统经济向知识经济过渡，作为典型知识产品的计算机软件，在国民经济、 国防建设和人民生活中的作用日益重要。软件产业正在成为国民经济中具有基础性、战略 性以及对国计民生有着巨大影响的产业，并且成为引人注目的经济增长点。软件产业的规 模和水平已经成为衡量一个国家现代化程度和综合国力的重要标志之一。中国软件业自 80 年代以来，经过十几年的努力，取得了较快的发展，据统计，从 1991 年 到 1999 年，中国软件销售额从 46 亿元增长到 176 亿元。近几年来，中国软件产业的增长 速度年平均都在 20%以上。 但与软件产业比较

2、发达的国家相比，我国软件产业的发展环 境还存在差距，我国软件产业的规模仅为美国的 06%，软件产品的出口量仅为印度的 1/20，国内市场份额的 2/3 还在外商手中。 而且，令形势更为严峻的是，同世界上其他 国家一样，我国软件业也面临着日益猖獗的盗版冲击。根据信息产业部电子知识产权咨询 中心对国内近 80 家软件开发和经销企业进行的调研结果，除一些外向型和系统集成型软 件企业外，各软件企业均受到盗版问题直接影响， “软件盗版”被被访企业列为制约国内软件 产业健康发展的主要问题之首（260%） ，严重性甚至超过了“缺乏资金投入”（196%）和 “法律和产业环境不完善”（152%）等发展中国家中小

3、企业所普遍面临的问题。 一个公认 的结论是，中国软件业发展的最大障碍是盗版。对于包括软件盗版在内的侵犯版权行为，世界各国均普遍运用法律手段加以规制，不仅规 定民事和行政责任，对于严重的侵权行为还要追究刑事责任。我国自 1990 年颁布中华 人民共和国著作权法以来，相继颁布实施了包括计算机软件保护条例 、 实施国际著 作权条约的规定 、 惩治侵犯著作权犯罪的决定 、 国家版权局关于不得使用非法复制的 计算机软件的通知 、 著作权行政处罚实施办法等在内的一系列法律、规章，并且加入 了保护文学艺术作品伯尔尼公约 、 世界版权公约等有关国际条约，特别是在 97 新 修订刑法分则中设置了“侵犯知识产权罪

4、”一节，规定了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复 制品罪”两个专门罪名。按照其内容，犯罪人最高可被判处 7 年有期徒刑以及罚金。可以说， 对于软件盗版侵权行为，我国已经建立其了比较全面的法律规制体系。但在实践中，软件 盗版问题依然十分严重，很多软件的盗版率高达 96%， 对中国社会经济的发展和技术的 进步构成了相当大的危害。造成这种局面的原因是多方面的，本文也无意对作为社会问题 的软件盗版提出全面的防治对策，仅就刑法在遏制软件盗版中的作用进行集中分析。刑罚作为最严厉的处罚手段，体现了国家与犯罪人之间最激烈的矛盾冲突，与民事或者行 政制裁有着根本的区别。历史上，对于版权的法律保护经历了从无到有，从民

5、事行政手段 到刑罚手段的过程，这从一个角度体现出传统的民事、行政保护手段已经不足以遏止愈演 愈烈的侵犯著作权的违法犯罪行为，刑罚作为一种“不得已的恶”成为必需。这一点在世界 范围内已经得到普遍认同， 与贸易有关的知识产权协议 （即 trips）在第 6 条规定， “全体 成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情 况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处， 以符合适用于相当严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、 没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料和工具。成员可规定将刑 事程序

6、及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。 ” 但在我国的刑事司法实践中却面临这样一种尴尬的局面：一方面国家在刑法中 对于包括计算机软件盗版在内的犯罪行为做出了专门的规定，另一方面许多已经构成犯罪 的侵权案件却仅按照民事或行政程序予以解决，刑法有关条文几乎成为空文，完全无法发 挥其应有的作用。这里有几组数字， 或许有助于我们对此问题的说明：中国软件登记中心 软件登记受理数量 1998 年为 997 件，1999 年为 1577 件，2000 年为 3383 件；全国各级 版权行政机关受理著作权案件 1998 年为 1208 件，1999 年 1616 件，

7、2000 年为 2457 件； 全国各级法院受理著作权民事案件 1998 年为 572 件，1999 年为 750 件，2000 年为 963 件；全国各级法院判决侵犯著作权犯罪案件 1998 年为 19 件，1999 年为 9 件，2000 年上 半年为 2 件。 可见，近些年来，无论是软件登记部门还是版权行政管理机关亦或是民事 审判部门受理的包括软件在内著作权案件均呈上升趋势，惟独著作权刑事案件呈下降趋势。 这是偶然的巧合？是我国的著作权犯罪案件确实不多？还是我们的刑法对著作权犯罪案件 没有发挥应起的作用？至于软件著作权，直到 1999 年 6 月 16 日国内才出现了首例对软件 盗版行为

8、处以刑罚的案件。 这也是笔者迄今为止所见到的国内唯一的一件作出有罪判决 的此类案件。为什么软件盗版现象日益猖獗而对软件著作权的有罪判决如此之少？如何认 识软件著作权犯罪？如何运用刑法规制软件著作权犯罪？这就是笔者之所以写作此文并试 图通过此文要回答的问题。二、认识计算机软件著作权犯罪在展开深入讨论之前，首先有必要对“计算机软件著作权犯罪”进行界定。 “计算机软件”与计 算机硬件相对应而存在，按照我国计算机软件保护条例第 2 条给出的定义， “是指计算 机程序及其有关文档”。 “著作权”与版权系同义语。 “计算机软件著作权犯罪”在本文是一个 犯罪学上的概念，指严重的软件盗版行为。 “盗版”（pi

9、rate/piracy）是一个外来语，按照美 国韦氏法律词典的解释，是指“未经版权人授权而复制、发行或者使用（to copy, distribute, or use without authorization） ”， 在布莱克法律词典中解释为“违法对版权作品的复制行为 以及从中非法剽窃的行为(the illegal reprinting or reproduction of copyrighted matter or to unlawful plagiarism from it)”， 其从形式上存在广义狭义之分，狭义的盗版仅指未经软件 著作权人许可，复制发行该计算机软件的行为；广义的盗版除包括

10、上述行为外，还包括以 其他方式超出许可范围使用、传播、销售软件的行为，例如最近争论较多的软件最终用户 责任问题等。本文采用广义的观点，即，软件盗版是指未经软件著作权人许可，擅自对软 件进行复制、传播的行为，或以其他方式超出许可范围传播、销售和使用软件的行为。依 据现行刑法，盗版行为在违法所得数额较大的情况下将符合侵犯著作权罪和销售侵权复制 品罪的规定。目前，世界各国普遍将计算机软件规定为法律保护的客体，并将严重的侵犯软件著作权的 行为纳入刑法调整范围，但在保护的形式和立法理念上还存在着较大的分歧，主要体现在 以下三个方面：软件应当主要作为专利法保护对象还是版权法保护对象，此项权利应当主 要是一

11、项人身权利还是一项财产权利，刑法规定应当主要维护私人权利还是维护社会公共 利益。虽然前两个方面与本文的主题软件著作权犯罪的刑法规制似乎距离较远，但作 为一种论述背景铺垫是十分必要的，正如意大利著名犯罪学家菲利在犯罪社会学一书 中指出的， “为了确定一种思想的价值，研究一下其产生和发展的过程总是有益的”。谈到软件应当主要作为专利法还是版权法保护的客体问题，首先应当明确专利法（或者说 包括专利法在内的工业产权法）和版权法的主要区别。按照 19 世纪末保护工业产权巴黎公约和保护文学艺术作品伯尔尼公约延续下来的传统划分方法，知识产权分为工 业产权和版权两大类别，前者又分为专利权、商标权等，主要侧重于实

12、用技术领域的智力 成果，目的在于通过技术创新来推动工商业的发展；而版权则侧重于保护文化领域的智力 成果，目的在于促进文化的发展而非产业的发展。专利权和版权之间的界限一直是比较明 确的。但随着时代的发展，对某些兼具双方特性的实用技术产品应当作为专利法还是版权 法保护对象产生了争议，并因此产生了“工业版权” 这样一个折中概念，这是专利权与版权 领域发生交叉重合的必然结果，计算机软件就是存在争议的一个典型代表。计算机软件兼 具双重或者多重法律特征，一方面，具有典型的技术和实用特征，另一方面，又体现了创 作者的个性和创新，按照日本学者中山信弘的概括， “一言以蔽之，它是具有技术性质的创 作物。关于技术

13、性的创作物，原则上是由专利法予以保护的，但就计算机程序而言，则由 于各种各样的历史原因，使之成为了著作物。 ” 在美国的推动下，逐步开始采用版权法保 护软件产权，并且得到大多数国家的响应，特别是在 trips 签订以后，根据该协议第 10 条 第 1 款的规定， “无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约 1971 年文本所指的文字作品给予保护”，这一做法得到了广泛确立。实际上，对于计算机 软件这种新型客体，适用专利法还是版权法保护并不是相互排斥的，应当协调运用多种途 径给予保护。根据目前的情况看，主要利用版权法，辅之以专利法、商标法、反不正当竞 争法等保护计算机软件已经成

14、为国际主流趋势，本文将以侵犯软件版权作为讨论基础。与上一个问题相衔接，按照传统观点，版权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利 人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要，而版权法主要立足于促进文化传播， 更侧重于对精神权利的保护。可以说，对精神权利的维护是版权法区别于工业产权法的重 要标志。版权法“是保护人们表现思想、感情的法律，其保护对象的典型例子是小说、音乐、 绘画等，在这些著作物中，原本很少有实用性、机能性、技术性的因素，只是因为各作品 中表现了个性（人格）而受到保护，其价值在于没有模仿他人的东西，属于自己创作而成， 其性质与追求效率的技术不同。 ” 但随着技术和社会生产的不断发

15、展，上述典型描述已经 逐渐显得过时，一方面，按照郑成思教授的论述，版权保护制度得以产生的基础就在于对 其中经济权利的保护，正是对经济权利保护的需求直接导致了版权法的诞生； 另一方面， 技术革新导致因版权所能带来的经济利益变得空前巨大，成为不可忽视的重要财富。有谁 能设想唐代诗仙李白的传世名篇会给他带来直接的经济收益呢？然而今天出版类似李白 诗选书籍的出版商却可以通过扩大发行数量获得很高的利润，这当然首先要归功于现代 印刷技术。在已经踏入数字时代的今天，特别是当计算机软件这种具有极强实用性的技术 性质的创作物纳入版权法调整范围之后，经济权利已经明显超越了精神权利在版权领域的 地位。甚至可以断言，

16、版权已经主要演变成一种财产权利。下面这组数字将成为这一趋势 的最好注解，1990 年我国全国软件产品的销售额大约为 3 亿元左右，1991 年为 46 亿元， 1999 年为 176 亿元， 2000 年则升至 230 亿元。据预测，2001 年中国软件市场规模将 达 303 亿元，比 2000 年增长 317。 在美国，1996 年仅仅其“核心版权产业”（电影、 录音制造、计算机软件等）已创造了 784 亿美元产值，占其国民生产总值的 365%，1997 年则达到 43%。1996 年，美国核心版权产业的出口额达 6018 亿美元，在美国历史上首次 超过了农业、汽车制造业及飞机制造业的出口额，成为美国出口额最高的产业 。1997 年 这一数字又增长了 111%，达到 6685 亿美元。 1999 年，全球软件工业创造了 1500 亿 美圆的销售额。 同时，在司法实践中，几乎所有版权纠纷均涉及经济纠纷，也从另一个 侧面反映了这一趋势。前文曾经提到，对严重侵犯著作权的行为处以刑罚已经成为国际趋势。但考察世界各国有关