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1、1计算机程序专利审查与保护北京市德权律师事务所律师 周发军前言前言计算机软件在各国一般都采用著作权法予以保护，但由于著作权法不保护软件的内涵，因此在计算机技术飞速发展的今天，计算机软件的专利权保护已经引起越来越多国家尤其是发达国家的重视。一些发达国家相继发布了有关软件专利保护的审查基准，规定了计算机软件在一定的条件下可以获得专利权保护。尽管计算机软件专利权保护也存在着不少缺陷，但对计算机软件实施专利权保护仍表现出良好的发展趋势。一、计算机程序专利审查保护现状根据我国计算机软件保护条例对“计算机软件”的定义：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机软件包括程序和文档，其中文档不属于专利保护范
2、围，只受著作权法保护。对于计算机程序来说，从 20 世纪 60 年代起一些发达国家在判例中否定了单纯软件的专利性，美国关于计算机程序的最早判例是 1972 年最高法院判决的“GottschalkV.Benson”(409U.S.63.175USQ673)一案，该案否决了数字算法的可专利性。 欧洲专利公约的最初文本甚至明确规定软件不受专利法保护。随着计算机技术的飞速发展和商业竞争的加剧，计算机行业对计算机软件的知识产权要求越来越迫切。因此，20 世纪 70 年代中期以来，美国、日本、欧共体、加拿大等国家的法院及专利局的审查部先后开始为计算机软件授予专利权透出绿灯，其他一些国家也开始采取类似的作法
3、。日本特许厅1975 年制定公布了关于计算机程序的发明专利审查基准 ，确认计算机程序可申请方法专利；1982 年又公布了关于微型计算机应用技术的发明处理方针 ，确认与硬件结合的计算机软件可以申报装置专利；1988 年，又发2布了有关计算机软件发明的审查办理案 ；1992 年进一步公布了新软件专利审查标准框架方案 。修改后的欧洲专利公约规定，将计算机硬件系统与软件作为一个整体，如能够对现有技术作出贡献，可以被授予专利。欧洲专利局 1985 年颁布的新的审查基准确认，一项与软件有关的发明如果具有技术性，则该软件就具有可专利性。美国自 1987 年以来进一步调整了计算机程序的专利审查基准，大大放宽了
4、有关的限制，提出虽然程序本身不受专利保护，但是程序所控制的硬件运行方法步骤，可以作为方法申请专利。1989 年美国结合大量判例制定了一个用于软件专利审查的指导原则。1995 年，美国专利商标局发布的对软件以及与电脑相关发明的审查标准规定，包含于软件中的数字算法只是一种“抽象思想” ，但是，若将这种数字算法用于实践，从而产生“有用的(useful)、具体的(concrete)、有形的(tangible)后果” ，该软件即可成为专利性主题，能够获得专利。二、我国有关计算机程序专利申请审查的有关规定我国在 1985 年实施专利法之际，就在审查指南第 12 章中制定了针对计算机程序发明申请的判断标准。
5、1993 年 4 月 1 日起实行的经修改的审查指南 ，对这一标准作了较大修改。2001 年、2006 年对审查指南作了修改，不断充实和完善我国有关计算机程序专利审查的有关规定。（一）根据 2006 版审查指南第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定的规定”中对“计算机程序”的定义：计算机程序本身是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序本身包括源程序和目标程序。审查指南进一步规定：涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出3的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为
6、基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。具体而言，对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理或者交换等；对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。（二）我国专利法规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。专利法实施细则指出，专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。如果计算机程序属于一项发明的组成部分，如果该计算机程序不仅仅涉及数学算法或数学方法而是涉及了
7、某种技术概念，具体说就是该计算机程序与某一技术领域相关、至少涉及了一个技术问题并且还能够产生一定的技术效果，那么这种发明中所涉及的计算机程序，我们称之为具有技术性的计算机程序，是可以属于专利保护的范畴的。下列四种含有计算机程序的发明具有可专利性：1、涉及自动化技术处理过程的发明专利申请。如果这种发明是将一个计算机程序输入给公知计算机，从而形成一个计算机程序控制的装置或者计算机程序控制的生产方法，而离开了该程序，自动控制就无法实现，那么将该程序与带有计算机硬件的系统作为一个整体考虑，则该程序控制的公知计算机装置和计算机程序就共同构成一个发明主题,并且该发明具有技术效果，构成完整的技术方案，则该软
8、件具有可专利性。如带有计算机程序的“水泥生料配比系统”,“汽车用空调装置与方法”等。2、涉及计算机内部运行性能改变的发明专利申请。如果这种发明是用一种计算机程序通过对公知计算机进行控制而使得该公知计算机系统的内部运行得以明显改进，则该程序与该公知计算机系统作为一个整体具有技术效果，构成一个完整的技术方案，具有可专利性。如“多道程序设计控制装置4与方法”,“假想存储控制装置与方法”等。3、涉及测量或者测试过程的发明专利申请。如果这种发明是采用计算机程序来控制和/或者执行测量或测试过程，只要这种含有计算机程序的测量或者测试装置或者方法能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就具有可专利性，可能获
9、得专利权。如“地下金属管线智能检测装置及其计算机程序”等。4、汉字编码方案及计算机汉字信息处理方法。汉字编码本身属于智力活动规则和方法，不属于专利法意义上的技术方案，也不具备技术效果，是不能获得专利权的。但如果把汉字编码与该编码方案所使用的特定键盘相结合，作为计算机系统处理汉字的一种汉字输入方法或者汉字信息处理方法，使计算机系统能以汉字信息为指令，产生出若干新的功能，并且具有技术效果，能够构成完整的技术方案，则这类计算机程序也具有可专利性。如“五笔字型汉字编码方案及其计算机输入方法”等。（三）涉及计算机程序的说明书的撰写要求。涉及计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术
10、方案之外，还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照该流程的时间顺序，以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。说明书对该计算机程序主要技术特征的描述程度应当以本领域的技术人员能够根据说明书所记载的流程图及其说明编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准。为了清楚起见，如有必要，申请人可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机源程序以供参考，但不需要提交全部计算机源程序。涉及计算机程序的发明专利申请
11、包含对计算机装置硬件结构做出改变的发明内容的，说明书附图应当给出该计算机装置的硬件实体结构图，说明5书应当根据该硬件实体结构图，清楚、 完整地描述该计算机装置的各硬件组成部分及其相互关系，以本领域的技术人员能够实现为准。三、计算机程序专利保护的必要性计算机程序可以采取著作权法保护，亦可采取专利法保护，并不说明它们是对立的，恰恰由于两者的变化范围不同而可以同时受到不同保护。按照思想与表达的两分法理论，著作权法保护的是计算机程序的表现形式，其核心是防止复制，但对思想内涵的保护则无能为力。然而，计算机程序的精华往往不在其表现形式，而在其思想内涵，即计算机程序处理问题的设计构成原理、算法模型、处理过程
12、和运行方法等，对此，采取专利法予以保护就成为必然。利用专利权保护计算机软件，具有的优点很明显：一是专利法保护创造性的方法，而程序中最有价值的就是开发者提出的方法；二是专利保护具有强烈的独占性，一旦一项发明创造获得专利权，其他的类似发明，即是是独立开发出来的，也不受保护，甚至不能使用；三是计算机程序专利权的权利效力较著作权要大得多；四是专利的保护期限比著作权保护期短，更接近软件的技术和经济寿命，比较合理。随着计算机技术的发展，不断涌现出包括计算机程序在内、软硬件结合的发明，这些发明的技术要点（特征）往往体现在计算机程序之中，将数学算法与工程控制结合为一体，成为一种信息或控制工程的处理方法。显然著作权法对上述这些计算机程序技术特征也是无力保护的。借助于专利法，可以对一部分符合专利条件的计算机程序进行保护。也正是由于专利可以保护软件设计者的设计思想，以及由于专利权独特的优越性和高标准的严格保护，使得许多计算机制造商和企事业单位仍然将其开发的计算机软件首先试图选择专利保护。由于各国不断放宽对计算机软件的审查标准，使之更为具体化，便于操6作，计算机软件获得专利保护的数量日益增多。计算机软件的专利保护正不断上升，充分反映出这样一个发展趋势：越来越多的发达国家开始倾向于采用积极的态度利用专利权来保护计算机软件，而且随着信息技术的不断发展和应用,计算机软件的专利权保护将不断拓展。
