行政法学讲义四(简)

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1、1行政法学讲义之四行政法学讲义之四2011 年年 春季春季手抄法条：手抄法条： 立法法立法法第第 8 8、8383、8585 条。条。 行政许可法行政许可法第第 1212、1313、1515、1616、4242 条。条。 行政处罚法行政处罚法第第 8 8、9 9、1010、1111、3131、3434 条。条。第三编 行政行为11.11. 行政行为的基本理论问题行政行为的基本理论问题 11.111.1 什么是行政行为什么是行政行为 11.1.1 启发式问题是否是行政行为: 工商局工作人员驾驶车辆 警察清除交通路障 警察指挥交通 环保机关开除某工作人员 三种界定方法 机构主体的角度 行为性质的角

2、度 法律效果的角度 中国采用了机构权力公务的综合标准 11.2 对行政行为概念的界定 行政行为行政行为：具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行使行政职权而作出的法 律行为。行政行为的构成要件 1、主体要件 2、公务要件 3、外部法律后果要件 11.3 行政行为的性质界定 11.3.1 行政行为 vs. 事实行为 中国中央气象台是国务院直属的机构，依据授权对气象灾害发布预警报告。设：中 央气象台预报在某地域将出现强对流天气，并发布黄色警报，建议疏散有关人员。 但事实表明预报失灵。 问题： 1.天气预报行为是否可以归入“行政行为”？ 2.受预报行为影响而受到的损害如何弥补？2对行政行为的描述性

3、解释 行政机关行为的多重涵义 机关行为( agency action ) 权力行为( power function ) 法律行为( legal effects ) 单方行为？( unilateral or consensus-based? ) 11.3.2 单方行为 vs.契约行为 根据政府采购法的规定，政府部门使用公共财政资金采购商品、劳务、服务， 应当依照招标、投标等公开、竞争的方式订立政府采购合同。政府所订立采购合同 的行为是民事行为还是行政行为？ 问题: 1）政府采购中是否涉及到行政权的行使？ 2）合同的“意思表示”一致与行政单方性 3）行政诉讼可诉性问题总结：行政行为的特征总结：行政

4、行为的特征 行政行为的时代特征 ：服务性 、从属法律性 。 行政行为的法律特征 ：单方性 、强制性、无偿性。11.4 行政行为的种类 区分标准 区分意义11.5 行政行为的类别规范角度分析 11.5.1 具体行政行为/抽象行政行为11.5 行政行为的类别规范角度分析行政行为的类别规范角度分析 11.5.1 具体行政行为具体行政行为/抽象行政行为抽象行政行为 抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。具体行政行为是 指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。 最高法院的司法解释标准 行为对象是否特定 适用上的执行效力 溯及力 重复适用性行政诉讼法第十二条： 人民法院不受理公民

5、、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼： （一）国防、外交等国家行为； （二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令； （三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定； 3 （四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行 政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 公民、法人或者其他 组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）行政诉讼法第十二条规定的行为； （二）公安、国家安全等

6、机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （三）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （四）不具有强制力的行政指导行为； （五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第三条 行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”， 是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 11.5.2 作为行政行为作为行政行为/不作为行政行为不作为行政行为 区分标准的两种观点： 是否改变了现有的法律状态 是否积极履行义务 行政诉讼法行政诉讼法第十一条第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提

7、起的诉讼： （一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚 不服的； （二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的； （三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的； （四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或 者不予答复的； （五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或 者不予答复的； （六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的； （七）认为行政机关违法要求履行义务的； （八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 最高人民法院

8、关于执行最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释若干问题的解释 第三十九条 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到 申请之日起 60 日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应 当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的， 从其规定。 公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法 定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。 行政诉讼法 第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决： （三）被告不履行或者拖延履行法

9、定职责的，判决其在一定期限内履行。 411.5.3 法定羁束行为/自由裁量行为 基本标准：制定法的规范 标准适用的困难：自由裁量的普遍性 11.5.4 依职权行政行为和（依）应申请行政行为 区分标准：行政行为是否可以由行政主体主动实施。 区分的意义：行政行为的实施条件不同 11.5.5 授益行政行为和不利行政行为 授益行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政 行为。 不利行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益 的行政行为，又称负担性行政行为。 区分标准：内容对直接行政相对人是否有利 11.5.6 要式行政行为和非要式行政行为 要式行政行为是指必须具备某种书

10、面文字或具有特定意义符号的行政行 为。 非要式行政行为则是指行政法规范没有要求必须具备书面文字或特定意 义符号的行政行为。 区分标准：是否必须具备某种法定形式 11.5.7 终局行政行为和非终局行政行为 终局行政行为是指不受司法审查的行政行为。 非终局行政行为是指可受司法审查的行政行为。 区分标准：行政行为以是否受司法审查 中华人民共和国公民出入境管理法 第十五条 受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起 15 日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决， 也可以直接向当地人民法院提起诉讼。 第二十九条 对违反本法规定，非法入境、出境的，在中国境内非法 居

11、留或者停留的，未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行的，伪造、涂 改、冒用、转让入境、出境证件的，县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十 日以下拘留处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之 日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决， 也可以直接向当地人民法院提起诉讼。 行政复议法 第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政 行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政 府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可

12、以 向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯 其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自 然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可 以依法向人民法院提起行政诉讼。 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整 或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、5山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为 最终裁决。 11.5.10 准备行为/最终行为 案例：中国证监会（CSRC）根据有关

13、的材料的举报，对某上市公司进 行调查，以确定该公司是否存在被举报的违法行为。证监会调查期间，该公司的股 票市值损失了约 5 亿元。经过调查，证监会认定该公司不存在举报材料所揭发的违 法问题，决定撤销案件，不做处理。 1) 准备行为是否构成独立的行政行为？ 2）准备行为造成的损害应如何弥补？11.6 行政行为的成立行政行为的成立学理上的“行政行为的成立” 具体行政行为的成立要件有以下四个： 1、行政权能的存在 2、行政权的实际运用 3、法律效果的存在 4、意思表示行为的存在11.7 行政行为的效力行政行为的效力 公定力 确定力 拘束力 执行力 11.7.1 行政行为的公定力 公定力：指行政行为一

14、经成立，不管合法与否，若非无效行政行为，就 产生一种拘束所有机关、组织或个人的效力，在未经有权机关撤销或有其他理由影 响其效力之前，都推定其为合法有效。1、一种假设的、推定的、暂时的法律效力2、具体行政行为成就生效要件之时就产生3、一种对世的法律效力4、例外是无效行政行为（有限与无限的公定力界分点）某些制度安排中体现的公定力原理 治安管理处罚法第 50 条第 2 款， “阻碍国家工作人员依法执行职务”， 是一种可以进行处罚的妨害社会管理的行为。 中华人民共和国行政诉讼法第 44 条“诉讼期间具体行政行为不停止 执行的原则” 。公定力原理在行政法上的意义公定力原理在行政法上的意义 1、公定力原理

15、是支持行政行为确定力的前提； 2、公定力原理是“行政诉讼不停止执行原则”的理论基础； 3、公定力原理与行政行为作为先决条件的民事纠纷处理问题。 11.7.2 确定力 6确定力是指具体行政行为一旦成就生效要件，即对行政主体和行政相对 人产生了不受任意改变的法律效力。 形式确定力 实质确定力 11.7.3 拘束力 拘束力是指具体行政行为一旦成就生效要件，即对行政相对人产生了要求行政相对人 行为与行政行为保持一致的法律效力。 11.7.4 执行力执行力 执行力是指具体行政行为一旦成就生效要件，即具有要求行政主体和行 政相地人实现该行为内容的效力。行政行为效力的比较 公定力推定合法的公定力 确定力抵制改变的确定力 拘束力强调服从的拘束力 执行力诉诸强制的执行力11.8 行政行为的失效 行政行为失去法律效力的情况： 1、确认无效 2、撤销 3、废止 4、期限届满 5、其他失效情形11.9 行政行为的合法性标准 具体行政行为的合法要件 1）行为主体合法 2）行为权限合法 3）行为内容合法 4）行为程序合法 5）行为形式合法复习题1. 行政行为有哪些特征？P1772. 什么是抽象行政行为和具体行政行为？P179 如何区分？3. 如