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1、如何诠释使用假币罪与诈骗罪之间的关系，学界有不同观点。周光权教授认为， “使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。而张明楷教授认为， “使用假币行为另触犯诈骗罪的，也应认定为使用假币罪” ， “使用假币行为同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合犯” 。这对从事司法实践的工作者来讲，可能会造成困惑：此类行为涉及的两个法条，究竟是法条竞合之特别关系，还是想象竞合的关系？这得求助于法条竞合之特别关系的界定。宏观
2、而论，刑法理论上的所谓“刑法分则条文竞合” ，实际上就是指刑法分则规定的内容在一定程度和范围内的重合、重复，当竞合现象出现以后，就存在一个如何选择适用刑法分则条文的问题。针对这种竞合现象的解决方案，刑法理论上就提出了两个理论：一个是法条竞合；另一个是想象竞合。德国通说认为，法条竞合包括特别关系、补充关系、吸收关系。日本通说认为除上述关系外，还存在择一关系，而我国传统理论认为法条竞合只包括特别关系。不管如何，特别关系是一种法条竞合关系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经不存在任何争议。根据通说，一个不法构成要件若在概念上必然包括另一个不法构成要件的所有构成要件要素，则前一个不法构成要件对
3、于后一个不法构成要件而言，即具特别关系。两个法条构成特别关系的情形下，适用特别法条，排斥普通法条，就起到了禁止重复评价两者中重叠的构成要件行为要素的作用。然而，传统理论中“包括”一词是比较粗糙的描述，往往导致在个案的判断上容易出现偏差。从而， “包括”一词需要具体界定，以防理解失误。现有文献几乎都没有详细探讨特别关系的具体界定方法，无论是代表性的德国刑法教科书、日本刑法教科书，还是我国通行的刑法教科书。直到最近，德国学者罗克辛才提出了比较具体可行的方法。罗克辛不是庞统地从“包括”一词界定特别关系，而是将之具体化，从构成要件要素的比较中界定特别关系。罗克辛认为：“法条竞合中的特别关系是指，一个罪
4、刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素，而将之与后者相区分。 ”这一方法比较值得称道，但其界定方法和具体结论尚有以下问题：其一，罗克辛只承认一种类型的特别关系：“如果甲罪的犯罪构成要件是ABCD，而乙罪的犯罪构成要件是 ABCDE，则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系。其中，甲罪的法条为一般法条，乙罪的法条为特别法条。 ”但这并未界定完备。比如，走私武器罪是否与走私普通货物、物品罪具备特别关系？按照罗克辛的界定，如果走私武器罪相比走私普通货物、物品罪，多出了一部分构成要件要素，且其余构成要件要素重叠，就成立特别关系。但是，若比较二罪的构成要件要素，发现
5、二罪的构成要件要素仅存在行为客体的区别（武器是普通货物、物品的特别态样） ，也就是说，走私武器罪并不比走私普通货物、物品罪多出任何构成要件要素 ，若按照罗克辛的界定，两罪并不具备特别关系。此即不合理之处。因此，虽然罗克辛界定特别关系的方法值得称道，但其概括的特别关系太狭窄，不足以涵盖所有的特别关系。其二，罗克辛只界定一种特别关系，容易使人在面对案例时，误信只存在“这一种”类型而无其他，而将事实上的其他类型的特别关系被生拉硬扯地认为是“这一种”类特别关系，从而不可避免存在逻辑瑕疵。例如，劳东燕教授在分析贵州习水官员嫖宿幼女案时，以罗克辛的界定为判断基准，认为嫖宿幼女罪的构成要件要素，相比奸淫幼女
6、型强奸罪，多出“幼女从事卖淫行业” 、 “以财物为对价”两个特别构成要件要素，而两罪的其余构成要件要素是重合的，故嫖宿幼女罪是奸淫幼女型强奸罪的特别条款。劳东燕教授的论述有以下问题：一是“幼女从事卖淫行业”实为行为主体要素，即“从事卖淫行业的幼女”根本就是奸淫幼女型强奸罪中行为主体要素的特别态样，并非多出的特别构成要件要素，两者是一一对应的关系（不是完全对应，而是特别态样的对应） ，并非前者凭空多出；二是嫖宿幼女罪的行为要素为取得幼女同意、与之发生性关系并支付对价（根据常识， “幼女同意”和“支付对价” ，是嫖宿行为的两个本质特征，离开双方“你情我愿”和“各取所需” ，就不是嫖宿行为） ，奸淫
7、幼女型强奸罪的行为要素为与幼女发生性关系。可见， “与幼女发生性关系”的具体情形千差万别，涵括了“取得幼女同意，与之发生性关系，并支付对价”的特别情形，故后者是前者的特别态样。所以， “幼女同意”和“以财物为对价” ，是嫖宿幼女罪行为要素的内在一部分，并因之存在，使得嫖宿幼女罪的行为要素成为奸淫幼女型强奸罪行为要素的特别态样，并不是多出的构成要件要素；三是嫖宿幼女罪行为要素中的“幼女同意”这一内在部分也在论述中漏掉了。但“幼女同意”一点，极其重要，因为没有争议的是，无论幼女身份为何（是否从事卖淫） ，在其不同意性交时，行为人当然构成强奸罪。问题的关键是，嫖宿幼女罪的行为客体要素“从事卖淫行业的
8、幼女”虽然是奸淫幼女型强奸罪中行为客体要素“幼女”的特别态样，但不是完全等同的关系，同时，其行为要素“取得幼女同意、与之发生性关系并支付对价”也是奸淫幼女型强奸罪中行为要素“与幼女发生性关系”的特别态样，也不是完全等同的关系，那么，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，自然套不上罗克辛描述的“如果甲罪的犯罪构成要件是 ABCD，而乙罪的犯罪构成要件是 ABCDE，则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系” 。因为按照该描述，乙罪的 ABCD，等同于甲罪的ABCD，并且乙罪比甲罪多出 E 这样一个构成要件要素，但如前所述，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的行为要素并不完全等同，也不比后者多出任何构成要件要素。既然嫖宿
9、幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间，并非罗克辛界定的特别关系，而是其他类型的特别关系（后将论述） ，那么罗克辛只描述这类特别关系，就容易使人将符合其他类型特别关系的二法条强行用这类特别关系加以解释，造成论证上肯定会出现的瑕疵。刑法是最精确的法学。既然罗克辛界定的特别关系不完备、但方法上殊值肯定，就应该借鉴他“具体比较构成要件要素，从而界定特别关系”的方法，并进一步精细化，以求界定完备。从上述实例可知，比较构成要件要素，必须注意是否多出不同种类的构成要件要素以及态样的差别，才能精确且全面地涵括所有类型的特别关系。例如， “使用贷款进行诈骗”与“诈骗行为”是两种相同的构成要素种类行为要素，但前者的概念外
10、延被后者包括（态样有别） ，可以认为前者是后者的特别态样。结合构成要件要素的上述特点，设甲、乙为不同的刑法构成要件法条，从逻辑上去推演“一个不法构成要件在概念上包括另一个不法构成要件的所有构成要件要素” ，发现只能存在三种情形：第一，甲法条的构成要件要素，在种类上，多于乙法条，并且二法条重叠的构成要件要素，态样一致。此时适用甲法条，排斥乙法条，有如下作用：首先，禁止了重复评价；其次，评价了乙法条的不法内涵；最后，可以评价甲法条多出的构成要件要素的不法内涵；第二，甲法条的构成要件要素在种类上与乙法条一致，但至少有一个构成要件要素是乙法条对应构成要件要素的特别态样。此时适用甲法条，排斥乙法条，作用
11、如下：首先，禁止了重复评价；其次，评价了乙法条的不法内涵；最后，可以评价甲法条特别态样构成要件要素的特别不法内涵；第三，甲法条的构成要件要素，在种类上，多于乙法条，同时，至少有一个构成要素是乙法条对应构成要件要素的特别态样。此时适用甲法条，排斥乙法条，作用是前两者情形的综合。犯罪竞合论的基本任务，就是要做到对犯罪不法内涵进行充分，但不过度、不重复的评价，法条竞合就是为了完成这个任务而来。以上三种情形，完全满足该任务。可见，构成特别关系的两个法条，具备四个特点：第一，两个法条不能在构成要件要素的种类和态样上，完全一致，否则二者将无法区分；第二，两个法条在构成要件的行为要素上，存在重叠，包括态样一
12、致和态样特别两种重叠，否则，就没有必要禁止重复评价行为人的行为，也就没有必要形成特别关系；第三，适用特别法条，可以评价其可能多出的构成要件要素的不法内涵，或者可以评价其可能存在的特别态样之构成要件要素的特别不法内涵；第四，适用特别法条，可以评价普通法条的不法内涵。以上四点，是法条竞合之特别关系的基本特点，也是创设它的必要性、合理性和正当性之基本体现。目的行为论者将实现整体客观构成要件的故意，从罪责内涵中分解出来，完全置于犯罪构成要件之中，而确立了主观构成要件的概念。由此，构成要件要素分为主观构成要件要素和客观构成要件要素。主观构成要件要素包括两类：故意或过失（目的要素内含于故意之中） ，客观构
13、成要件要素包括五类：行为主体、行为客体（行为对象） 、行为方式、行为结果、因果关系。故意或过失，不仅是主观构成要件要素，也是行为人的主观罪过形式，而构成要件要素能在样态上进行比较，须具备明确、直接、可行、客观的判断条件，因此，将故意或过失的主观要素，纳入比较范围，将造成不必要的思维浪费；目的由于其可以成为某些特定的故意犯罪的特别要素，因而有必要将其作为特定的故意犯罪的特别样态加以考虑。另外，因果关系是行为与结果之间的关联，行为与结果有事实上的外部联系，这种联系本身没有相互包含或从属的性质，故无法进行样态比较。所以在特别关系的判断中，有比较意义的，仅为行为主体、行为目的、行为客体、行为方式、行为
14、结果五类构成要件要素。现设甲、乙为两个不同法条，A、B、C、D 为法条包含的构成要件要素，a、b、c、d 为前者的特别态样。比如，A 为“使用诈术” ，则 a 为“使用假币”这种特殊的使用诈术态样。特别关系的三种类型及其界定方法可以进行如下具体描述：（1）超越要素类型。此即，甲法条构成要件要素为 A、B、C、D， 乙法条构成要件要素为 A、B、C，两者形成的特别关系。这类情形中，甲法条的构成要件要素在种类上多于乙，且两者重合的构成要件要素，在态样上一致。如果行为人同时触犯甲法条和乙法条，很明显，行为人构成甲罪，即可评价乙法条所有构成要件要素的不法内涵，且评价了多出的 D 要素的不法内涵。此时，
15、甲法条为特别法条，乙法条为普通法条。如绑架致人死亡的结果加重犯包括了绑架罪的所有构成要件要素，但种类上多了一个“致人死亡”结果要素，所以绑架致人死亡的结果加重犯条款，是绑架罪的特别条款。 （2）特别样态类型。此即，甲法条构成要件要素为a、b、c，乙法条构成要件要素为 A、B、C，两者形成的特别关系。这种情形下，甲法条的构成要件要素在种类上与乙法条一致，但前者中至少有一个要素是后者的特别态样。如果行为人同时触犯甲法条和乙法条，应适用甲法条，因为这样才能评价甲法条之特别态样构成要件要素的不法内涵，也能评价乙法条所有构成要件要素的不法内涵。因此，甲法条为特别法条，乙法条为普通法条。如贷款诈骗罪的构成
16、要件要素与诈骗罪的种类一致，但前罪的构成要件要素之行为要素为“利用贷款进行诈骗” ，这明显是后罪行为要素“虚构事实、隐瞒真相”的特别态样。因此，贷款诈骗罪为诈骗罪的特别法条。再如嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪。如前所述，嫖宿幼女罪构成要件要素之行为要素和行为客体要素，均为奸淫幼女型强奸罪中对应要素的特别态样，因此，嫖宿幼女罪是奸淫幼女型强奸罪的特别法条。 （3）超越要素、特别样态竞合类型。此即，甲法条构成要件要素为 a、b、c、D，乙法条构成要件要素为 A、B、C，两者形成的特别关系。这类情形下，甲法条的构成要件要素种类，比乙法条多出一个 D，并且，至少有一种构成要件要素是后者的特别态样。如果行为人同时触犯甲法条和乙法条，应适用甲法条，因为这既能体现 D 要素的不法内涵，也考虑了 a、b、c 相对于 A、B、C 的特殊性，也顺带评价了 A、B、C 的不法内涵。就本文开篇所讨论的使用假币罪与诈骗罪是否具备特别关系的问题，现根据本文界定的三种类型之特别关系原理来分析，可以得出妥当结论：使用假币罪的构成要件为，行为人（行为主体要素）对人或机器（行为客
