牵连犯之牵连关系新论

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1、牵连犯之牵连关系新论牵连犯之牵连关系新论一、有关牵连关系的理论牵连犯的牵连关系，是牵连犯理论中的关键性问题。牵连关系是指行为人在一个统一的犯罪目的支配下，在实现该犯罪构成客观方面要件的过程中，所实施的数行为间的手段与目的或原因与结果关系。在牵连关系的确定这个问题上，存在着主观说、客观说和折衷说。主观说认为：牵连关系的有无，应以行为人主观上的犯意为判断标准。行为人主观上认为数犯罪行为之间具有手段与目的或原因与结果关系的，就有牵连关系存在，反之，则无牵连关系。 （参见韩忠谟：刑法原理 ，台湾雨利美术印刷有限公司 1981 年 5 月增订版，第 353 页。 ）客观说认为：牵连关系的有无，应该从客观

2、行为上来观察是否具有手段与目的、原因与结果关系。此说又分以下几种主张：（1）通常性质说。此说认为，按通常一般观念为标准，若数个犯罪行为之间具有手段与目的、原因与结果关系时，认定为有牵连关系。反之，则没有牵连关系。 （2）直接关系说。此说认为，在客观上的数行为之间，事实上具有直接关系或事实上具有不可分离的关系，则存在牵连关系。反之，则无。 （3）形成一部说。此说认为，手段行为与目的行为、原因行为和结果行为必须在法律上包含于一个犯罪行为的概念之中，才能具有牵连关系。 （参见刘宪权：我国刑法理论上的牵连犯问题研究 ， 政法论坛2001 年第 1 期，第 5260 页。 ）折衷说认为：认定本罪与手段或

3、结果行为的牵连关系，应从主客观两方面分析。根据选择的标准不同，有以下几种观点：（1） “主观说+通常性质说” 。也即：行为人在主观上要有犯意的继续，在客观上有成为通常的手段行为或通常的结果行为时，才存在牵连关系。（2） “主观说+直接关系说” 。此说认为，行为人在主观上要有犯意的继续，在客观上手段行为或结果行为与目的行为具有直接的关系。 （3） “主观说+形成一部说” 。此说认为，行为人在主观上要有犯意的继续，在客观上手段行为或结果行为是目的行为的组成部分。 （4）“主观说+犯罪构成说” 。此说认为，行为人主观上要有犯意的继续，客观上手段行为或结果行为从逻辑上讲应与目的行为同属一个犯罪构成之中

4、。 （5） “方法行为主观说+结果行为通常性质说” 。 （参见见陈兴良：刑法适用总论 （上卷） ，法律出版社 1999 年 6 月版，第698 页页。 ） 此说认为，对方法牵连采用主观说，对结果牵连采用客观说。 （6） “抽象牵连+具体牵连说” ，也叫“抽象牵连与具体牵连结合说” 。 （参见吴振兴：罪数形态论 ，中国检察出版社 1996 年 4 月版，第 279 页。 ）此说认为，所谓抽象牵连，是指对于两个事实，根据一般人之经验，认为通常具有牵连关系。如入室盗窃，根据一般人之经验，认为非法侵入住宅与盗窃通常具有牵连性。这就是二者具有抽象的牵连性。所谓具体牵连，是指对于具体案件而言，两个事实之间

5、具有牵连性。如一个杀人事实与一个放火事实，就其具体情况来说，如认为有牵连关系，即为二者具有具体的牵连性。如果“抽象的有牵连性而具体的亦有牵连性时，始可认两者有牵连关系” 。以上三种学说，应当说各有其合理因素。从主观说来看，行为人对于本罪行为与手段行为或者结果行为的牵连性，在主观上确应有所认识，这是牵连犯的牵连关系产生的要素之一。就是说行为人主观上具有牵连意思，这是成立牵连关系的主观根据。但是，主观说把牵连意思绝对化，这就产生了片面性。从客观说来看，认定本罪行为与手段行为、结果行为的牵连性，不能离开客观的行为事实，这是其值得肯定之处。但是，客观说有以下两个不足：“形成一部说”无法将牵连犯与法定一

6、罪相区别， “直接关系说”与“通常性质说”没有给出判断牵连关系的具体标准；其二，客观说在批评主观说的同时，把自己的主张推向了另一个极端，认为行为人主观上有无牵连意思可以不问，这就从另一面同样犯了绝对化、片面性的毛病。折衷说的“主观说+通常性质说” 、 “主观说+直接关系说” 、 “主观说+形成一部说” 、“方法行为主观说+结果行为通常性质说”以及“抽象牵连+具体牵连说”都没能给出判断牵连关系的具体标准。相比之下， “主观说+犯罪构成说”较为妥当，但笔者认为，这种观点过分限制了牵连关系的范围。二、认定牵连关系的原则及其依据首先，牵连关系是牵连犯的本质特征，不能仅指主观方面或客观方面的含义，而应该

7、指主客观二者的综合。客观上，数行为之间有密切的联系，即方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系；主观上，行为人对数行为有统一的犯意，即为了实施一种犯罪，而采取某种方法行为，或因实施一种犯罪，接着采取某种结果行为。只有这两方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系存在。仅仅从客观联系或主观意图一个方面去理解牵连犯的牵连关系，是片面的。其次，目前牵连犯理论面临种种挑战，在给牵连关系下定义时，宜采用狭义说，即对牵连犯的牵连关系范围作些适当限制。采用主客观相统一标准来判断牵连关系，主要有以下几个理由：首先，采用这样的标准，符合刑法思想发展的规律。刑法理论思想的发展，经历了客观-主观-主客观相统一

8、这样的一个历程。最先于资产阶级启蒙运动时期出现的资产阶级刑事古典学派刑法思想，就是着眼于犯罪行为的客观危害的研究的；随后，随着该理论出现的一些困境，便产生了刑事人类学派与刑事社会学派，这些学派的研究重点从以重视客观危害为中心转向以行为人主观恶性为中心。当今世界各国逐步认识到，要想实现刑罚目的，仅重视犯罪的客观危害或仅重视行为人的主观恶性，均不能收到应有的效果，必须既要重视犯罪的客观危害又要重视行为人的主观恶性，于是要求主客观必须走向融合。对牵连关系的判断采用主客观相统一的标准，正好与这一刑法思想理论发展规律相一致。其次，采用这样的标准符合刑法基本原则的要求。我国刑法规定了罪刑法定、罪责相适应等

9、基本原则。此外，主客观相统一也是刑法理论界公认的基本原则。刑法中没有一个条文规定犯罪是仅指客观危害或主观恶性的。刑法第 16 条明确规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是由于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。牵连犯作为一种特殊犯罪形态必须以刑法基本原则为指导。因此，在判断牵连关系有无的问题上，必须自觉地坚持这些刑法原则的指导。再次，采用这样的判断标准，符合犯罪构成理论的含义。我国的犯罪构成理论，是借鉴苏联犯罪构成理论，吸收大陆法系有关理论的精华，结合我国自己的研究成果，不断积累发展而来的。 （参见张明楷：刑法的基本立场 ，中国法制出版社 2002 年

10、3 月版，第107109 页；又参见鲁嵩岳：慎刑宪点评 ，法律出版社 1998 年 9 月版，第 413 页。 ）犯罪构成是犯罪概念的具体化，是实质和形式的统一。它不仅对于认定犯罪成立与否，犯罪完成与否具有指导作用，而且对于共同犯罪还是单独犯罪、犯罪的单数和复数的认定也具有指导意义。犯罪构成是由包含主、客观内容在内的诸多方面组成的。不仅如此，犯罪构成还具有具体化、在实践中操作性强的特点。牵连犯是一种特殊的犯罪形态，牵连关系又是这一犯罪形态的本质特征。要想正确认识这一本质，不仅要坚持主客观全面判断的标准，而且要想做到切实可行，也必须坚持用犯罪构成理论作指导。最后，采用这样的标准，也符合牵连犯理论

11、的自身健康发展需要。牵连犯理论目前面临诸多挑战，重要原因之一就是因为牵连关系不明确，范围过宽。采用主客观相统一的标准，不仅是犯罪的本质使然，而且也限制了牵连关系的范围，使那些只有主观联系或只有客观联系的行为之间不再具有牵连关系。三、对牵连关系的具体认定牵连关系是牵连犯的本质特征，在判断牵连关系有无的时候，必须坚持主、客观统一的折衷说。牵连关系是指行为人在一个统一的犯罪目的支配下，在实现该犯罪构成要件的过程中，所实施的数行为间的手段与目的或原因与结果关系。所以，牵连关系的认定，应坚持“主观说+修正犯罪构成说” 。即主观上，犯罪人须具有犯一罪（即本罪）的总的犯罪目的；客观上，数行为须发生在实现本罪

12、的犯罪构成客观方面要件的过程中，且与本罪具有方法与目的或原因与结果的关系。具体可以从以下两个方面认定牵连关系：（一）行为人在主观上具有一个统一的犯罪目的这里所说的犯罪目的，不是特指特定犯罪的构成要件要素，而是指牵连犯通过数行为的实现所追求的犯罪结果的心理状态。所谓行为人在主观上具有一个统一的犯罪目的，是指牵连犯的行为人实施的数行为，所追求的最终犯罪目的只有一个，也即牵连犯的数行为统一于一个犯罪目的，即本罪的犯罪目的。这里所说的牵连犯的犯罪目的只有一个，并不是说只有本罪行为才有犯罪目的，他罪行为有时也可以有自己的犯罪目的。但本罪行为与他罪行为的最终目的必须是相同的，否则牵连关系的主观方面难以具备

13、，牵连犯也难以成立。换言之，他罪的犯罪目的也是为本罪犯罪目的实现服务的。在牵连犯的主观特征中，核心问题是行为人所追求的犯罪目的。牵连犯虽然有数行为，但归根结底，他所追求的犯罪目的只有一个。正是由于这样一个原因，行为人才会对数行为之间的目的与手段、原因与结果关系有所认识，才会产生牵连意图。从这个意义上说，行为人的犯罪目的决定着牵连意图的存在。如果行为人的数行为不是为着实现一个统一的犯罪目的，那就不存在牵连意图。反过来说，只有通过对行为人追求的犯罪目的的考察和分析，才能予以认定他的牵连意图。否则，牵连意图也将成为难以把握的“主观根据” 。牵连犯的数行为均为故意犯罪，本罪只能是直接故意。因此，牵连犯

14、有几个行为就有几个故意。但是，无论是支配本罪行为的本罪故意，还是支配他罪行为的他罪故意，都贯穿于牵连犯所追求的统一的犯罪目的之中。从这个意义上说，犯罪目的不但是协调牵连犯数行为的精神纽带，也是统帅牵连犯数个故意的灵魂。综上所述，犯罪目的的统一性是正确认识牵连犯的牵连意图的钥匙，也是构成牵连犯牵连关系必不可少的要素之一，是认定牵连关系的主观根据。（二）数行为必须发生在实现本罪犯罪构成的客观方面要件的过程中，与本罪的实行行为具有手段与目的或原因与结果关系。首先，数行为必须发生在为实现本罪的犯罪构成客观方面要件的过程中。牵连犯主观上是为了实现本罪的犯罪目的，客观上是为了实现本罪的犯罪行为。牵连犯的本

15、罪是故意犯罪，而且是直接故意犯罪。我们知道，直接故意犯罪是一个行为过程。这一行为过程可以由若干个点分成若干阶段。一般说来，这一行为过程由五个点分成四个阶段。五个点是：开始预备、着手、实行完毕、结果发生、犯罪结束。四个阶段是：预备阶段、实行阶段、行为后阶段、巩固结果阶段。在直接故意犯罪过程中，有开始预备、着手、实行完毕三个点，从开始预备到着手前是犯罪预备阶段，从着手始到实行完毕止，为犯罪的实行阶段。任何一个故意犯罪，通常都有预备阶段与实行阶段，除了突发性犯罪以外。不管什么样的故意犯罪，只要达到既遂状态，都不能缺少实行阶段。有的故意犯罪可能有行为后阶段，即实行行为完毕至结果发生这一阶段。有的故意犯

16、罪过程可能会有一个巩固犯罪结果的阶段。作为牵连犯的本罪行为，在牵连犯形成的过程中，一般要经历预备阶段、实行阶段和行为后阶段。作为牵连犯的他罪行为，往往也应发生在以上这些阶段之中。作为手段行为，一般发生在本罪的预备阶段或实行阶段；作为结果行为，一般发生在巩固本罪犯罪结果的阶段。这是从时间方面来对他罪行为所作的限制。有人将他罪行为（手段行为、结果行为）限制为本罪客观要件中实行行为的范围内。我认为这样进行限制，虽然对牵连关系作了限制，而且在实际操作中切实可行，但是有两个缺点：一是将牵连范围限制过窄，与牵连犯的实际情形不符；二是由于没能很好说明他罪行为的独立性，不利于牵连犯与其他罪数形态的区别，如与想象竞合犯、复行为犯、结合犯等的区别。因此，对数行为进行限制，既不能太宽，象大牵连那样，把并罚数罪也纳入进来；也不能太窄，仅将手段行为、结果行为限制为本罪实行行为的一部分。正确的作法是，既做到适当限制，又要切实可行，因此，我们将他罪行为限制为在实现本罪犯罪构成的过程中（包括在本罪的预备阶段、实行阶段、实行完毕后巩固本罪犯罪结果阶段） 。其次，他罪行为与本罪的实行行为具