法理学的物质基础

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1、本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照中华人民共和国著作权法有关规定合理使用。转自，波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社，2001 年。1法理学的物质基础法理学的物质基础尽管有嘈杂的、频繁的抗议和辩解，但在很大程度上，法律职业界的历史就是这一职 业的各个部门包括法学教授和司法部门努力保证自己财政权力和社会地位的权力 显赫的历史。直到晚近，美国以及大多数富裕国家的法律职业界的这一追求都是胜利的。 法律职业界通过不完善的卡特尔编织成错综复杂且精巧的网络，聚集在一起，通过政府的 种种规制，抵抗种种颠覆且通常会摧毁这个由许多成员组成的卡特尔的危险；他们用这些 规制来抗击内部的竞争和新人

2、的进入，抵抗内部的具有离心倾向的和瓦解力的竞争压力。 作为副产品，这一职业卡特尔结构生产出某种特定的“法律”的观点，这是一个难以捉摸 但又“实实在在”，但说到底却可知的实体，它通过约束律师和法官的行为，使得这一职 业有了独立于政治控制和市场控制的正当理由。 自1960年代以来，这一卡特尔已经弱化了。（我将把这一衰落同中世纪手工生产 它也组成了卡特尔的衰落以及现代大规模工业生产的兴起作类比。）弱化的迹象包括， 法律事务所在规模上和组织上发生了变化，新老律师的相对收入发生了变化，律师工作时 间增加了，此外，还有法律实务从业者、法官和法学教授从工作中所得到的满足程度减少 了。由于在很重要程度上，主流

3、法律思想就是法律职业卡特尔化的副产品，因此，卡特尔 的弱化也就改变了主流法律思想，方向上有了变化，主流法律思想在瓦解，并正在寻求重 新整合的方法，尽管这种追求至今并不成功。一旦这个卡特尔完全崩溃，法律变成像工商 管理或零售业那样不受规制的服务行业，我们可以预料，对法律的主导性理解就会发生深 重的变化：法律是一个自主思想领域的观点就会改变，人们会把法律视为一种大杂烩，混 杂着修辞性进攻和退守，混杂着智慧长者的建言和调停，混杂着政策分析和实际调查，混 杂着杂七杂八的办事员和官僚的工作。这样一个法律观念的改变将改变法律职业界关于 “法律”干什么、是什么以及如何生活于法律之中的那种言过其实的自我理解，

4、并在这种 意义上杀死“法理学”。1 仅仅30年前，法律职业界都很安全地相信自己有一套强有力的研究工具，主要是演绎、 类推、先例、解释、规则适用、辨识和平衡相互竞争的社会政策、系统表述和适用中性原 则以及司法自我约束，把这一切相加，就构成了它的方法论，有了它此，哪怕是最难的法 律问题，也可以得出客观上正确的答案。那些最大牌的法学权威说，联邦最高法院“注 定要成为理性的声音，”因为“理性是法律的生命。”2相比之下，今天，尽管某些地 方还有人顽固反对，但正迅速成为常识的是：法律“客观性”的观点以及客观性所意味的 一切都已戳穿，“我们如今全都是实用主义者”。3实用主义者并不否认客观性。但是实用 主义者

5、断言客观性基于意见的一致，因此，一旦关于前提的意见一致粉碎了，法律（或者 任何其他做法）就不可能是客观的了。而如今，这种对前提的意见一致已经粉碎了。 一种职业意识形态只是一个结果，是这一职业界的成员的工作方式、其职业生涯的形1 我对“法理学”的界定不正统，但也还是有先例可寻的。请看，Thurman W. Arnold, “Apologia for Jurisprudence,” 44 Yale Law Journal 729 (1935)。2 Henry M. Hart, Jr., “The Supreme Court 1958 Term: Foreword: The Time Chart o

6、f the Justices,” 73 Harvard Law Review 84, 99, 125 (1959)。哈特的良师费利克斯弗兰克福特甚至曾更 为夸张的谈论“称之为法律的理性。”Felix Frankfurter, “Chief Justices I Have Known,” 39 Virginia Law Review 883, 905 (1953)。相比之下，霍姆斯曾认为“法律的生命”是“经验”。The Common Law, 页 1。我们将看到，这种术语的流变是不吉利的。 3 这是理查德罗蒂的主旋律，但不是他的原话。见，Richard Rorty, “The Banality

7、of Pragmatism and the Poetry of Justice,” 63 University of Southern California Law Review 1811 (1990), reprint in Pragmatism in Law and Society 89 (Michael Brint and William Weaver ed. 1991)。本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照中华人民共和国著作权法有关规定合理使用。转自，波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社，2001 年。2式和内容以及构成他们日常重复的活动的结果，简而言之，是这一职业的

8、经济和社会结构 的一个结果。因此，汲取了有关工作对意识之影响的学术文献，4也汲取了有关中世纪手工 行会史的出色学术文献，至少我将这样论辩。 我请求读者，不要仅仅因为目前马克思主义政治哲学不那么吃香了，就轻易拒绝了这 样的看法，即一个职业界的某些典型思想模式可能有一些经济上的原因。这种例子在医学 上就很丰富。5为什么在医学行当里，预防医学总是没爹没妈的孤儿？就是因为，一些最为 有效的预防医学方法，例如简单的卫生知识和饮水净化，都不要求或并不依赖医学训练， 就是因为不易以收费形式来获得它们给健康带来的收益。为什么中世纪的医生非常看重预 后？就是因为当时能治愈疾病的任何知识都很稀少，因此，你要想获得

9、职业的成功，最重 要的技术就是你有没有能力确认一个可能的病人能否自己康复；如果他不可能自己康复， 那么就会谢绝这一病人，以此来保护这一职业的名声。还有，为什么当年这些外科医生认 为外科手术不是医学实务，因此手术都留给了剃头师傅？就是因为当时的外科技术几乎完 全是机械的，没有丝毫抽象知识的味道，因此，与医学职业界吹嘘自己从事的是一个博学 多闻的行当很不相称。如果我们发现自我利益在法律思想中与其在医学思想中扮演了同样 重要的角色，难道我们会吃惊吗？ 职业主义（professionalism）职业是这样的一种工作，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的“聪明能干”， 而且还要有一套专门化的但相对（有

10、时则是高度）抽象的科学知识或其它认为其领域内有 某种智识结构和体系的知识，例如神学、法律或军事科学（研究军事战术和战略的一般规 则，但是科学意义上的规则）。随着现代形式的大学即专门传递和扩展抽象知识的机 构发展起来了，职业训练特别是在美国日益采取了研究生研究的形式，尽管比较古老 的职业训练体制学徒制在诸如记者和军事上以及就此而言在医学上仍保持着影响 力。因此经济学是一个职业，而商业不是，理由是你无需掌握一套抽象的知识也可以成为 一个成功的商人，但是一个成功的经济学家却不能如此。木匠也不是一个职业；尽管其所 涉及的训练要比商人更为专门，但是它并不要求有很高程度的智识训练，没有能否胜任的 问题。6

11、 我这里感兴趣的是一些受限制的职业，比方说，法律和医学。任何人都可以自称是一 个经济学家，可以作为经济学家而受雇于人，他也可以（如果他有能力的话）从事经济学 家的工作。但是，一个人如果没有从业执照，他就不能从事法律或医学，或者是不能自称 是一位医生或律师；或者就此而言，不能在一个公立学校教书。许多非职业的工作也受限 制，例如理发或开出租车。但恰恰是因为这些工作不是职业，因此其限制采取了一种不同4 一个例证文献是，Joseph Bensman and Robert Lilienfeld, Craft and Consciousness: Occupational Technique and th

12、e Development of World Images (1973)。又请看，Arthur L. Stinchcombe, “Reason and Rationality,” in The Limits of Rationality 285 (Karen schweers Cook and Margaret Levi ed. 1990)，以及对此文的评论，Andrew Abbott，集于，同上，页 317；以及 Robert Blauner, Alienation and Freedom (1964)。 5 下面的例子都借助了，Erwin H. Ackerknecht, A Short H

13、istory of Medicine 54, 82, 195 (1955)。 6 关于这些职业的大量文献主要是社会学的的一个很好表述，请看，Eliot Freidson, Professional Power: A Study of the Institutionalization of Formal Knowledge (1986); Adrew Abbott, The System of Professions: An Essay on the Division of Expert Labor (1988); 以及， JoAnne Brown, The Definition of a Pr

14、ofession: the Authority of Metaphor in the History of Intelligence Testing, 1890-1930 (1992)。本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照中华人民共和国著作权法有关规定合理使用。转自，波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社，2001 年。3的形式。今天，最典型的尽管不仅是职业的限制就是要求长期的正式教育，包括 某些大学类型的专门教育，有时还是大量的，此外要证明有智识能力，即要通过要求很高 的书面考试。但过去并非如此。在这个世纪之前，在美国和英国对律师的正式教育的要求 都很节制，常常是没有要求。但

15、是法律总是被理解为是一种既是“学得的”也是“博学的” 活动，*进入法律业几乎总是受到这种或那种的限制。 职业限制可以是政府的，也可以是私人的，但除非有政府的某种支持，私人的限制很 少会长期有效。例如，学校的水平鉴定（accreditation）可以是私人的；但如果公共性从 业执照颁发部门不拒绝向未经水平鉴定的学校的毕业生发放从业执照，那么学校水平鉴定 对限制职业准入起不了多大作用。有少数州，突出的是加利福尼亚州，允许接受从未经水 平鉴定的法学院毕业生进入律师协会，只要他们通过了该州的律师资格考试；结果之一是， 未经水平鉴定的法学院在加州有重要的立足点。然而，加州的律师资格考试非常之难，因 此只

16、有在经水平鉴定的学校中才能得到高级训练，这一点对学生来说，就有了实实在在的 价值，并使得这些学校可以比未经水平鉴定的学校收更高的学费（并且几乎没有人不上任 何法学院就可以通过律师资格考试）。因此，在加州，限制准入的力量就从学校水平鉴定 的权威机构以及法学院手中转到了律师考试组织者的手中。 法律职业卡特尔的兴起从行会生产到大规模生产，同时伴随着工艺的衰落，当年纺织业发生的这一演进，今 天在法律服务市场正发生着类似的事情。 13 世纪末，英国出现了一个明显的法律职业，一方面它与手工行会有确定的亲缘关系， 另一方面它也与现代英国法律职业有亲缘关系；而到美国革命时期，英国的法律职业的形 式就已经与今天非常类似。7法律职业被分为出庭律师（the barrister）和诉状律师（the solicitor）。要成为一个出庭律师，求职者必须先在律师公会居住并学习一段时间，然后 “取得律师的资格”（called to the bar）。由于这种居住费用很高，并且因为出庭律师 不得为