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1、 赢了网 法律咨询 遇到遇到建筑工程纠纷建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你问题？赢了网律师为你免费解惑免费解惑！点击！点击 http:/施工合同纠纷非法转包效力认定是如何的施工合同纠纷非法转包效力认定是如何的合同是我们工作所必须，我们也都知道施工是需要签订合同的，那么施工合同纠纷非法转包效力认定是如何的，怎么样才能确定我们签订的施工合同是否有效，赢了网小编就这个问题为你整理了以下资料，希望能对你有所帮助。非法转包合同的效力认定与处理非法转包合同的效力认定与处理(一)非法转包合同的效力认定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释200414 号，以下简称解释)第 4
2、条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 ”该条的构成要件应当包括：(1)承包人非法转包建设工程;(2)承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行的;(3)协议行为无效。赢了网 法律咨询 笔者认为，这些构成要件不能得出协议行为无效的结论。现分别分析如下：1.关于“承包人非法转包建设工程”的构成要件。(1)这个要件与法无据。 中华人民共和国建筑法(以下简称建筑法)第 28 条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承
3、包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第 272 条第 2 款也有相同的规定。 建筑工程质量管理条例(以下简称条例)第 78 条第 2 款规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 条例第 78 条第 1 款规定，肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。上述法律和行政法规均是从承包人与次承包人(即他人)的角度来界定转包行为的，即转包是承包人将建
4、设工程全部发包或者肢解发包给次承包人，而不是承包人非法转包。因为只有承包人单方转包建设工程而没有次承包人承包转包(即接受转包)是无法实现的。只有次承包人承包全部建设工程或者分别承包了部分建设工程，才能达到转包的目的。因此，所谓转包是转包行为与承包行为共同作用的结果。赢了网 法律咨询 据此，承包人非法转包建设工程作为认定协议无效的条件与法无据。(2)承包人非法转包建设工程这种单方行为如何能导致协议无效?一般而言，协议是双方或者多方行为，只有承包人单方的行为，或者说只有要约行为，而没有承诺行为，或者说只有要约人，没有承诺人，协议根本不能成立，不能成立的协议，谈不上有效与无效的问题。2.关于“承包
5、人非法转包建设工程是通过协议方式进行”的构成要件。(1)这个条件与上述第一个条件是重复的。对此， 条例第 78 条第 2款的规定是明确的，即转包就是协议将全部建设工程或者将全部建设工程肢解后转给次承包人。(2)承包人协议转包建设工程并不必然导致协议无效。非法转包有两种基本方式：全部转包和肢解发包。全部转包是指承包人将其承包的全部工程转给次承包人。2肢解发包则是指承包人将全部工程分解为若干部分，将各个部分分别转包给不同的次承包人。在肢解发包中，发包的各个部分的总和等于全部建设工程。因此，肢解发包就是全部发包的一种表现形式，或者说是一种特殊的全部转包。因此，转包法律关系中必然存在承包人与次承包人之
6、间的合同关系。对于承包人的行为能力不必讨论，因为，如果承包人的行为能力存在问题话，那么也只能对发包人与承包人之间的合同关系产生影响，一般不会对承包人赢了网 法律咨询 与次承包人之间的合同关系产生影响。而对于次承包人的权利能力或者行为而言，可能具有建筑施工企业资质，也可能不具有资质。不具有资质，包括三种情形：一是企业不具有这种资质;二是超越资质;三是个人作为次承包人，根据建筑法第 12 条、第 13 条个人根本不可能取得资质。假设承包人将全部建设工程转包给具有建筑施工企业资质，并据此签订转包合同。对于转包合同的性质，有不同的理解：一种解释是合同权利义务的概括移转。如果发包人同意这种概括移转，根
7、据合同法第 88 条规定，则转包合同是有效的合同，而不是无效的合同。反对意见可能说，根据合同法第 79 条第 3 项，依照法律规定不得转让的合同权利不得转让给次承包人，不论次承包人是否具有建筑施工企业资质。这种说法表面上看具有说服力，但仔细分析却不能成立。因为，根据合同法第 269 条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在该合同中承包人的权利是要求发包人支付工程价款。对于此种权利在现行法上没有不得转让的规定。对于工程建设是承包人的义务，该义务相对于发包人而言则是权利。对于承包人将该义务全部转让给次承包人，发包人同意，该同意完全可以解释为不仅意味同意承包人与次承包人之间
8、的承包合同，而且也意味着发包人与承包人之间达成了承包合同终止的协议。而对于发包人同意承包人与次承包人之间的承包合同，就意味着承包人将发包人与承包人之间的合同权利义务全部移转给次承包人，由次承包人承受承包人在发包人与承赢了网 法律咨询 包合同上的地位，享受合同权利并承担合同义务。也就是说发包人的同意就是发包人与次承包人之间设立了权利义务关系，也当然产生合同关系。因此，对于发包人与承包人终止承包合同的协议的无效没有依据。而对于发包人与次承包人之间设立承包合同关系，认定无效也没有法律依据;另一种解释就是其性质就是转包合同，而不是权利义务的概括移转。因为转包合同指的是承包人与次承包人之间的合同，该合
9、同未经发包人同意，且承包人也没有终止与发包人之间的承包合同，完全是承包人与次承包人之间的关系。此种合同因违反建筑法第28 条的强制性规定，根据合同法第 52 条第 5 项应认定为无效。那么， 建筑法第 28 条的规范属于何种性质?一般认为，强制规定，指应为一定行为的法律规定。与此相对应的规范属于强制性规范。显然建筑法第 28 条不属于强制性规范。禁止规定则是指命令当事人不得为一定行为的法律规定。与此相对应的则是禁止性规范。 建筑法第 28 条规定应属禁止性规范。一般认为，对禁止性行为的违反，会导致合同无效的法律后果。但必须注意，这一结论决不意味着当事人之间的合同关系只要违反了禁止性规范，合同就
10、一定无效。根据禁止性规范对于合同效力的影响，可以将禁止性规范再区分为效力性的禁止性规范和管理性禁止性规范。非以为违法行为的法律行为无效，不能达到立法目的规范为效力性禁止性规范;而仅在防止法律行为事实上的行为的，为管理性禁止性规范。因为前者着重违反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的;后者则着重违反行为的事实行为价值，赢了网 法律咨询 以禁止其行为为目的。两者的区分可以采取不同的标准，但从常见的禁止性规范上看可以区分为三种类型：第一种，禁止性规范禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。如买卖毒品的交易。禁止性规范的目的在于禁止、杜绝此
11、类交易的存在。这种类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范，违反了，合同当然是无效的。第二种，禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格或交易场所、时间等因素有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上设有禁止性规范，市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为，但市场主体违反该禁止性规范，在未取得经营资格时迳行进行交易。该交易行为本身法律并不禁止，法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规范实则是对于特定管理机关的权力
12、授予规则，在“没有明确授权，就没有公权力” 、“凡是没有明确授权的，都是禁止的”等诸如此类的法治原则下，使得特定的管理机关行使公权力时“师出有名” 。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范，违反了，合同未必绝对无效。第三种，禁止性规范禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同约定进行的债务履行行为，触犯了法律或者行政法规的禁止性规范。比如，赢了网 法律咨询 甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付甲公司，从而触犯禁止性规范。这种类型的禁止性规范，自然也
13、是属于管理性的禁止性规范，违反了，不会对合同效力产生影响，不能认定合同绝对无效。不难看出，在前述三种情形中，第一种情形中的禁止性规范，即效力性的禁止性规范，与第二种和第三种情形中的禁止性规范，即管理性的禁止性规范，显有不同。效力性的禁止性规范是禁止、杜绝特定交易行为的发生，以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害;管理性的禁止性规范并不指向特定交易行为本身，该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(以下简称指导意见)第 15 条规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定” ，关系到
14、民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据合同法解释(二)第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第 16 条进一步规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人赢了网 法律咨询 的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人
