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1、刘平凡:网络犯罪辩护“肉”来了，刑事律师你准备好了吗？2015/8/13 15:42:59 来源：牛律师刑事辩护网 浏览次数：734 次 关键词：刘平凡 网络犯罪辩护 刑事律师 牛律师学院网络犯罪研究中心刘平凡主任（根据刘平凡律师在牛律师刑辩技能交流微信群讲座整理，原标题网络犯罪辩护初探）时间：2015 年 8 月 8 日晚 20:00-21:30课题：网络犯罪辩护初探主讲人：刘平凡 律师点评嘉宾：黄允 律师主持人：利志鹏 记录人：利志鹏、何西文律师地点：牛律师刑辩技能交流微信群【授课内容】一、网络犯罪辩护“肉”来了你准备好了吗?二、网络犯罪辩护的概述；三、电子证据质证有关问题探讨；四、网络虚
2、拟财产的界定。利志鹏：各位律师同仁,晚上好,我是今晚讲座的主持人，来自深圳牛律师团队的利志鹏，今晚我们荣幸邀请到牛律师团队创始人刘平凡主任担任今晚的主讲人，课题为网络犯罪辩护初探，同时我们还邀请到来自牛律师河南刑辩团队主任黄允律师为此次讲座作专家点评。讲座结束后，有十五分钟的互动环节，大家可以向刘主任提问，也可以就本次主题谈谈自己的看法。温馨提示：在授课期间，请大家不要发与讲座无关的内容，下面我们以热烈的掌声有请刘平凡主任为大家开始授课。刘平凡：大家晚上好，我是广东际唐律师事务所刘平凡，也是牛律师刑事辩护团队的创始人，非常感谢大家利用周末的时间与我一起在这里分享和探讨计算机网络犯罪辩护的话题。
3、说到网络犯罪，我们不得不提计算机网络犯罪，随着云计算、大数据、移动互联网、物联网等新兴信息网络技术的快速发展，传统的网络发生了深远的变化，如今是“人人有手机，可随手记录的移动时代”；是“人人有网络，可随时上传的互联时代”；是“线上线下随时可能互动的OTO 时代；是信息实时汇集、不断更新的大数据时代”；是“律师个体、律师事务所群体、律师整个行业从互联网+到+互联网的时代”。随着信息网络技术的不断更新，网络犯罪案件也呈现不断蔓延的趋势，在这种大数据的时代，我想今天晚上我与大家一起交流的第一个话题：计算机网络犯罪辩护“肉”来了，您准备好了吗？（一）案件数量逐年攀升，呈高发态势近年来中国互联网上各类违
4、法犯罪问题层出不穷，案件数量逐年攀升，网络诈骗、网络传销等犯罪已造成严重的社会危害，并显现出信息时代网络犯罪特征。就全国而言，仅 2012 年全国公安机关就已累计破获涉网违法犯罪案件11.8 万余起，抓获犯罪嫌疑人 21.6 万余人。北京市近三年共受理 36009 起涉网案件，平均每年增幅 21%。发案总量大且呈上升趋势。据杭州市公安局提供的数据显示，在 2012 年度各类网络诈骗犯罪案件发案数达 8861 起，至2013 年年度发案数升至 10100 起，增幅达 14%。（二）案件类型繁多，且犯罪手法日益多样复杂网络犯罪是传统犯罪向互联网络迁移后产生的新的犯罪形态，可以说所有的传统犯罪都可能
5、或以网络为犯罪工具或以网络作为犯罪行为地而衍生出新的犯罪类型。毋庸置疑，由传统犯罪衍生出的网络犯罪案件必然是种类繁多的，与此同时，互联网上的犯罪手法亦是日趋多样化、复杂化。以网络诈骗为例，据数据显示，2013 年杭州市网络诈骗 10100 起，其中网络购物诈骗 4886 起，占总数的 48.38%，相较于 2012 年的 53.63%下降 9.8%，而犯罪手法除网络购物诈骗外，还出现了网络冒充熟人诈骗、网络中奖诈骗、网络贷款诈骗、网络炒股诈骗等等。（三）网络犯罪领域日趋呈现扩大化2014 年 10 月 21 日上午 9 时，最高人民法院召开新闻通气会，通报了七起通过网络实施的侵犯妇女、未成年人
6、等犯罪的典型案例。这七起案例的类型包括侵财型犯罪、性侵害犯罪和暴力型犯罪，特点均是通过传统手段进行犯罪，只因利用了网络空间而被最高院纳入网络犯罪领域内。通过从案件逐年攀升、呈高发态势，以及案件类型繁多且手段日益多样化的现状，逐一说明现在在刑事辩护领域中网络犯罪案件已经取代了传统的犯罪。甚至于我们可以说所有的办理的案件都可能与网络相关联，像这类案件我们如果再采用传统的办案思维、办案方式，就不能满足现在大科技、大数据的发展规律。因此我认为我们刑辩律师的案源已经从传统犯罪案源转化到计算机网络领域犯罪的案源。所以，这么大的案源来了，我们有必要问问自己，对于网络犯罪辩护的您准备好了吗？今晚我跟大家简单的
7、讲述关于网络犯罪目前的状况，请大家一定要重视。对于刑辩律师，如果对现状，对案源的类型，对犯罪分子犯罪手段的日益多样化的变化不掌握的话，就不利于我们为当事人提供有效辩护。今天晚上第二个话题是我要重点要讲述的：计算机网络犯罪辩护概念。网络犯罪，是指行为人运用计算机技术，借助于网络对其系统或信息进行攻击，破坏或利用网络进行其他犯罪的总称。既包括行为人运用其编程，加密，解码技术或工具在网络上实施的犯罪，也包括行为人利用软件指令，网络系统或产品加密等技术及法律规定上的漏洞在网络内外交互实施的犯罪，还包括行为人借助于其居于网络服务提供者特定地位或其他方法在网络系统实施的犯罪。简言之，网络犯罪是针对和利用网
8、络进行的犯罪，网络犯罪的本质特征是危害网络及其信息的安全与秩序。根据我刚才对网络犯罪概念的描述，若要侦破网络犯罪案件，关键就在于提取网络犯罪分子遗留的电子证据。而电子证据具有易删除、易篡改、易丢失等特性，为确保电子证据的原始性、真实性、合法性，在电子证据的收集时应采用专业的数据复制备份设备将电子证据文件复制备份，要求数据复制设备需具备只读设计以及自动校准等功能。牛律师刑辩团队在一年前就开始对网络犯罪辩护进行研究，并且于 2015 年6 月 18 号在徐州挂牌成立了牛律师学院，开展江苏刑辩人才培养计划；接下来成立并运行网络犯罪辩护研究中心。这一年来，通过我们的努力和总结，发现网络犯罪主要有以下三
9、个手段：一是通过非法手段、针对网络漏洞对网络技术入侵，侵入网络后，以偷窥、窃取、更改或者删除计算机信息，也就是常说的以计算机为犯罪对象的犯罪；二是通过信息交换和软件的传递过程将破坏性病毒负载在信息中进行传播，在部分免费软件中附带炸弹、定时引爆，或者在软件程序中设置后门程序的犯罪。这类犯罪主要表现在很多网络黑客讲木马程序输入到手机、电脑中，窃取手机的密码、电脑上的用户名和指令；三是利用公共信息网络侵吞公共财物，行为人以网络为传播媒体进行传播反动言论，或者实施诈骗、教唆的犯罪。截至今日，我国刑法尚未修改诽谤罪的规定，而是通过司法解释的方式应对网络诽谤。其中包括最高人民法院、最高人民检察院于 201
10、3 年 9 月通过了关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释；以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2014 年颁布了关于网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题意见，意见中第一项第一条已经明确规定网络犯罪案件范围。根据我们研究和法律规定，我们认为：网络犯罪辩护应该分为三大类进行辩护：一是以计算机为犯罪对象的犯罪。如上述提到行为人对计算机植入或者网络黑客直接侵入计算机、窃取或者非法获取计算机信息的犯罪；二是应该把网络犯罪归纳到以计算机为犯罪工具的网络犯罪辩护。如利用网络计算机为犯罪工具进行网上诈骗，如在网上非法吸收公众存款；三是以网络为犯罪空间的网络犯罪辩护。这类辩护主要
11、表现在网络诽谤、传播、散布危害国家安全言论等。对此，我们把网络犯罪辩护从犯罪工具、犯罪对象最后到犯罪空间进行归纳总结，从而有利于准确找到辩点。至于对网络犯罪辩护的方向有以下两点：1、根据网络犯罪辩护是针对网络犯罪的特征，主要是针对公安机关如何侦查、提取证据和提取电子证据进行质证，进而对案件的程序和实体进行真实性、合法性、关联性进行辩护；2、网络犯罪辩护与传统辩护相比之下更加适合采取标准化、流程化辩护。因为网络犯罪所涉嫌的大数据和技术含量之高，只有通过对相关知识制定相关的办案流程，根据相关的办案流程制定相对应的办案标准化，才能使得辩护律师在办理高科技的网络犯罪案件时不失误。网络犯罪辩护最关键的是
12、证据辩护，证据辩护主要是电子证据质证，电子证据如何进行质证？这就需要辩护律师对它有深入的了解和深刻的认识，这对我们律师、刑辩律师是很大的挑战。接下来，我讲今晚第三个话题。电子证据的巩固和完善。首先要了解网络上电子证据实际上是一组电磁数据。如在使用电脑过程中可能因某个软件打不开文件，因网速问题接收不到文件或者接受的信息不完整。出现上述现象是因为主要看到的文件、图片、声音都是由于电磁反应所造成的，所以我认为它具备了以下四点基本特征：一、海量性。举一个例子，百度每天要处理 60 亿次搜索请求，谷歌为 30 亿次，每年处理 100PB 数据，存储网页数近 1 万亿，数据总量达到 EB 级的单位，这是非
13、常庞大的数据。像腾讯、新浪、交通银行、农业银行、工商银行等，都有巨大的数据，有的是商业交易数据，有的是用户购买和消费的数据。二、无痕性。由于网络环境的开放性、共享性以及当事人出于自己的利益需求，存管在普通服务器里的电子数据很容易、很方便被篡改。三、易变性。电子数据的存在形式决定了它的易变性。所有的电子数据，都是二进制的形式，这些光信号或磁场的变化很容易改变，一个简短的指令就可以在极短的时间内对电子数据进行修改、删除或转移，如供电系统或网络通信的故障都会导致其发生改变。四、不宜保存性。电子数据在形成和传输的过程当中，要根据电磁场、脉冲信号的变化将信息转变成二进制代码以电子信息形式存储或流动。诉讼
14、中涉及的电子证据从物理原理上讲是电磁数据，然而电磁数据如何转换成电子证据？电子证据如何转换成起诉证据？起诉证据如何转换成公诉证据？公诉证据如何转换成定案依据？这是我们律师辩护的核心与要领。根据相关的法律规定，公安部于 2014 年颁布了关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见，以及公安部颁布的公信安2005161 号计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则，其中明确规定：电磁数据要转换成电子证据，首先要求公安机关的办案人员要对网络犯罪现场进行严格勘查，对现场进行提取和固定现场存留与犯罪分子有关的电子证据及相关的视频，或者需要公安机关要进行远程勘查，提取、固定远程目标中的电子数据。接下来对
15、电磁数据转换成电子数据则需要进行现场或者远程检查，检查是由公共信息网络安全监察部门的工作人员（以下简称网监）来担任。网监是为公安侦查办案单位的服务机构，任务则是对电脑中的检查侦查人员已勘察的电磁数据，检查同时要进行巩固、扣押和封存。检查程序结束后则形成电子证据，也就是说电磁数据只有经过勘查和检查才能转换成电子证据，才能进入到诉讼程序。如今办案机关发现某一网络犯罪案件，对犯罪现场取证普遍存在程序违法。如办案人员不按照规定，到现场直接搜查并取走硬盘等数据。然而法律规定侦查人员提取硬盘的电磁数据时，首先应要全程拍照、录像，并且要登记备案和制作电子数据清单，期间需要有不少于两位与案件无关的公民进行现场
16、见证。但我们发现部分案件是由办案机关内部人员进行见证，如协警或者办案人员的亲属，甚至有收取见证费的公民，作为辩护律师应该提出程序不合法的意见，在庭审质证时法庭会充分考虑其证据的合法性。最后，电子证据能否成为办案依据，这就需要考察该证据的合法性、关联性和客观性，需要有第三方部门对电子证据进行鉴定。法律明文规定鉴定部门的资格应是省级以上的网监部门或者有条件的地市级的网监部门可以设立电子证据鉴定机构，该机构必须要取得公安部颁布的电子证据鉴定机构执照。其次是鉴定人的资格要求，第一是从事网监工作的人员，第二要参加专业的电子证据鉴定考试，并且取得电子证据鉴定资格证书，第三是每三年要通过年检并审核称职。根据上述规范要求，我们在辩护阶段要仔细审查勘察人员、见证人、鉴定机构和鉴定人员的资格，以及经过鉴定形成的电子证据，辩护人还有权利对其审查关联性和合法性。今晚第四个问题：网络虚拟财产的界定。目前网络牛律师犯罪辩护研究中心所了解到 80%的网络犯罪是财产性犯罪，其中有大部分属于虚拟财产性犯罪，比如网络游戏币、游戏奖励和回扣，对此类犯罪该怎么定性
