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1、肖永平：中国国际私法立法的里程碑肖永平：中国国际私法立法的里程碑2011-01-25 15:27:32 来源：新华法治打印文章发送给好友 提要提要 具体到法律适用法制定后我国国际私法制度的完善问题，我认为下列问题值得重点关注： 第一，中国国际私法的法典化问题。深入研究法律适用法实施过程中的新问题将成为中国国际私法未来研究的重点。中国国际私法立法的里程碑中国国际私法立法的里程碑武汉大学法学院教授 肖永平 作为中国涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，全国人大常委会在 2010 年 10 月 28 日通过了中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法），这是中国推
2、进依法治国、促进社会和谐稳定、形成中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。下面分别从其立法背景、基本目的、突出特色和未来发展等方面说明法律适用法是中国国际私法立法史上的里程碑。相关新闻： 安徽省人民政府公报 一、立法背景制定一部单行的法律适用法是中国国际私法学界近 20 年来矢志不移的共同追求，也是中国扩大对外开放、应对经济全球化、顺应国际角色转变、进行国际形象建设、提升文化软实力和法律巧实力、构建和谐世界的必然要求，更是中国司法机关、仲裁机构和其他有关政府部门公平合理地维护中外当事人合法利益的迫切需要。具体说来：第一，丰富、深入、全面、针对性强的理论研究成果。综观世界各国的国际私法立法，学者
3、的推动和理论贡献起着极为重要的作用，国际私法因此有“学说法”之称，中国也不例外。自 1993 年开始，中国国际私法学会几乎每年组织全国性的学术讨论会，讨论研究中国国际私法立法涉及的一系列宏观和微观问题，1999 年，中国国际私法学会在韩德培教授的领导下，公开出版了中华人民共和国国际私法示范法，这是中国国际私法学界集体智慧的结晶。2002 年，九届全国人大常委会对涉外民事关系法律适用法（草案）进行“初审”以后，中国国际私法学者更是倾注了无比的热情和心血，经过多年的研究和 10 多次专题研讨会，中国国际私法学会在黄进会长的主持下向全国人大法工委提交了正式的立法建议案，另有 6 位学者提交了个人的立
4、法建议，其他学者针对具体问题发表了大量论文，翻译了其他国家 21 世纪以来的最新立法。所有这些成果，为法律适用法的制定打下了坚实的理论基础。第二，分散式立法模式下的法律适用规范不系统、不一致、多重复、不明确。改革开放以来，我国制定的许多法律法规分别对相关的涉外民事关系的法律适用作了规定，如中外合资经营企业法实施条例、继承法、民法通则、外资企业法实施细则、收养法、海商法、外国人在中华人民共和国收养子女登记办法、票据法、民用航空法和合同法等。特别是民法通则第八章对涉外民事关系的法律适用问题作了较系统的规定。此外，最高人民法院在司法审判工作中就一些具体问题所作的司法解释含有不少关于涉外民事关系法律适
5、用的规定。但是，这些规定多有重复、不一致，甚至相互矛盾的地方，还有许多法律适用规范不完整、不周全，留下不少立法上的空白。因此，制定相对系统的法律适用法是完善我国涉外法制、形成中国特色社会主义法律体系的必然要求。第三，越来越频繁的国际经济合作、商事交易和民事交往。随着经济全球化的不断深化，中国的开放程度不断加深，人员、技术、货物、资金和信息的跨国流动越来越频繁，跨国婚姻、海外务工、国外购房、境外旅游等国际民事活动越来越多地进入到中国人的日常生活。所有这些活动需要一个良好的法制环境来保证其有序进行。而法律适用法是我国涉外法制的基础性法律，因为它是我国其他涉外法律制度和规则适用的前提和条件，也是连接
6、中国法与外国法、中国法与国际法的桥梁和媒介。因此，制定法律适用法是中国越来越频繁的国际民商事交往的客观需求。第四，不断增加的国际民商事争议和国际商事仲裁案件。毫无疑问，日渐频繁的国际民商事交往也会导致我国涉外民商事案件的数量呈不断上升趋势，如何有效地解决涉外民商事纠纷，更加公平地对待中国法律和外国法律，更加公平地对待中国人和外国人，不断提升中国司法和仲裁的公信力和吸引力，为进一步对外开放营造公平、有序的法制环境，是我国现阶段必须解决的问题。而通过制定法律适用法，不仅是对上述理念和原则的宣示，更是对法官和仲裁员的规范要求和明确指引。可以说，制定法律适用法是提高我国涉外司法和国际仲裁水平的内在要求
7、。第五，中国国际角色的转变。随着中国综合实力的与日俱增，中国在国际政治、经济、文化和体育等领域的地位和角色正在悄然发生变化，国际社会期待中国成为一个负责任的大国，中国也更加注重国际形象建设。所有这些改变，需要中国重新审视以前的国际私法规则。因此，通过制定法律适用法，更加关注中国的国家利益，完善现有立法进而形成具有中国特色和风格、体现中国利益和主张的国际私法体系，是时代的要求。第六，软实力和巧实力的加强。强大的文化软实力和法律巧实力是一个大国和强国在国际上发挥应有影响力的重要保证。国际私法作为联系中国法与外国法、中国法与国际法的基本法，对提升中国法律文化和理论的国际影响力具有重要意义。因此，通过
8、制定内在逻辑统一、体系完备的法律适用法，不仅有利于完善我国涉外法律适用的技术、防止法规抵触和法规与司法解释的矛盾，还有利于实践中严格执行冲突规范、促进国际民商事交往。可以说，制定法律适用法，是我国增强文化软实力和法律巧实力，进而成为有重要影响力的强国的必要步骤。第七，和谐世界的理念和追求。在构建国际新秩序的主张中，中国政府提出的和谐世界理念也需要法律适用法来集中反映和宣示。因为法律适用法的基本价值是调整国际民商事关系，解决不同国家之间的民事法律冲突。和谐世界的理念，要求对国际民商事关系的调整和对民事法律冲突的解决，应该有利于平等保护各方当事人的合法权益，有利于切实保障国际民商事交往的有序进行，
9、有利于最大限度地实现国际社会的整体利益。而建设和谐世界的过程，正是协调各种利益关系、解决各种权利冲突、消除各种不和谐因素的过程，也是谋求各个国家和全人类合作发展、互利共赢的过程。在这个过程中，国际民商事关系的协调和民商事冲突的解决，不仅是最基本的内容，也将是越来越经常和重要的内容。因此，制定法律适用法是我国推进和谐世界建设的实际行动。二、基本目的要适应上述情况，法律适用法的制定应该达到以下 3 个基本目的：第一、系统化。这就是要把所有相关的法律适用规范按照符合学科思维习惯的逻辑关系集中起来；而不是各种法律适用规范的简单相加，或没有内在逻辑联系的简单堆砌。因此，只有建立合理的体系结构，才能协调各
10、个法律适用规范之间的相互关系，避免条文之间的重复、交叉甚至相互矛盾；也只有这样，才有利于我国司法机关、中外当事人更好的理解我国的国际私法制度，改善我国对外开放的法制环境，最大限度地发挥国际私法的立法效益。要建立相对合理的体系结构，除了可以参考国外一些新的立法体例以外，更应该注意与国际私法理论体系的协调，特别要符合中国国际私法学者的思维习惯，与我国学者编写的教科书中关于法律适用的部分相协调。第二、明确化。这就是要通过系统化明确相关条文间的关系，通过条文的重新拟订明确其含义和适用条件。因为在我国现行的国际私法立法中，对同一个问题的法律适用规范在不同立法中往往都有规定，但它们之间的关系如何，立法上并
11、没有明确规定。而一般性规定与特殊性规定的关系、原则规定与例外规定的关系，在现行立法中表达得也不清楚。不少条文的措辞也比较模糊。正因为如此，最高人民法院不得不发布更详细、完整的司法解释来应付司法实践的需要。所以，我们在制定单行法律适用法时，最好不要指望依赖以后的司法解释，必须尽量明确，实现立法应有的作用。第三、实用化。这就是要通过合理、科学的条文安排和明确、完整的结构形式使法律适用法便于实用。为达到此目的，我建议：（1）条文的设置和取舍除了要考虑理论的系统性、逻辑的合理性以外，更要根据我国司法实践的要求，特别要考虑我国最高人民法院发布的相关司法解释，尽量将现有的行之有效的司法解释纳入法律适用法。
12、对于实践中需要解决的问题，立法中一定要有所反映，以增强立法的实用性。（2）保持条文的单一性和完整性。这就是要坚持一个条文规定一个问题的原则，既不能在一个条文中规定多个问题，也不能把一个问题规定在多个条文中。这样可以避免条文内容的重复和分散，便于适用和理解。与此同时，与每一个条文主题相关的内容应尽可能全面地规定，不要遗漏。从条文自身的逻辑结构来说，每一条冲突规范必须把“范围”和“系属”完整的规定出来，保持其内部的和谐一致。（3）每一个条文前面列出标题，明确其要解决的问题，这既便于立法工作的协调和统一，也便于人们理解和适用。（4）条文的措辞必须规范，尽可能使用国际上通用的名词、概念。如果所用概念的
13、含义与国内民法有所不同，最好在条文中或者附则加以说明。三、突出特色根据上述基本目的来审视法律适用法，可以发现它具有下列突出特色：第一，基本实现了系统化。法律适用法共计 52 条,分为一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则 8 章。既有一般性的总则规定，也有不同民事领域的特殊法律适用规则，在体例安排上具有一定的中国特色，基本总结了改革开放以来我国的涉外民商事审判经验,也顺应了当代国际私法的发展潮流。第二，最密切联系原则的规定颇具特色。法律适用法第 2 条第 2 款规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。这既不同
14、于奥地利国际私法法典将最密切联系原则上升为一般条款,也有别于瑞士国际私法法典将它作为例外条款,而是将该最密切联系原则作为一项补漏性规则。这一方面使最密切联系原则有可能适用于所有的民商事领域，同时设定了明确的适用前提：只有在现有法律对特定问题没有规定明确的法律适用规则时，才能适用最密切联系原则选择所适用的法律。第三，赋予当事人意思自治原则突出的地位。法律适用法第 3 条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这虽然是一条宣示性条款,但将当事人意思自治原则规定在总则中,在国际上还是第一次，体现了中国对当事人私权的充分尊重，使该法具有一定的开放性。第四，以经常居所作为主要连结
15、点具有一定的创新。在国际上，大陆法系国家一般采取国籍国法主义，英美法系国家倾向利用住所地法主义。尽管海牙国际私法会议制定的条约自 1956 年以后舍弃了其早期采取的国籍国法主义,转而采用经常居所作为连结点，但它主要是为了协调两大法系的不同立场而作的选择。其他国家的国内立法采用经常居所作为主要连结点还不多见。法律适用法的这个规定符合全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。第五，保护弱方当事人的利益原则得到明显伸张。保护社会和经济上的弱方当事人的利益是各国国际私法立法晚近发展趋势之一。法律适用法对消费者、劳动者、承租人、残疾人、妇女及未成年人等弱方当事人的利益给予了特别保护
16、。它规定，在没有共同经常居所地的情形下,父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”(第 25 条)；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”(第 29 条)；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”(第 30 条)。此外,第 42条的“消费者经常居所地法律”、第 43 条的“劳动者工作地法律”、第 45 条和第 46 条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益,因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。四、未来发展法律适用法的实施标志着中国的国际私法立法进入到一个新的历史阶段。与此相适应，中国的国际私法研究也应该把重心从学习、引进和借鉴外国的国际私法转到研究、总结和提炼中国的国际私法实践和理论上来，就是要实
