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1、 浅析建筑施工企业签订履行施工合同的几个法律问题浙江振进律师事务所 （本文获 2008 年金华市律师实务理论研讨会二等奖）内容摘要 建筑施工企业在与业主签订及履行施工合同过程中常会涉及一些包括工程价款的确定在内的诸多权利保护与义务承担问题，也常会引发争议。本文试图从实务的角度，为建筑施工企业在签订及履行施工合同过程中值得关注的一些法律问题作些剖析。关键词：建筑施工企业 合同签订 合同履行近年来，涉及建筑施工企业的诉讼案件在法院受理的案件中比例不断提高，总案件数也在不断增加。以金华市婺城区人民法院民二庭承办的案件为例，2005 年该类案件占案件总数的 24.15%，居第三位，2006 年至 20
2、07 年，该类案件均保持在总案件数的 30%左右，位列买卖合同纠纷后的第二位。为了提升律师的服务水平，做好建筑施工企业的常年法律顾问或单项法律服务工作，笔者结合相关法律、司法解释规定与相关判例，拟对实务中经常涉及的如何签好与业主的施工合同以及施工合同履行过程中应注意的一些法律问题作些分析。一、阴阳合同的效力认定。很多建筑施工企业通过招投标方式承揽了工程项目并与发包方签订了经备案的建设工程承包合同，此外，双方又签订了新的补充协议或此前已签订过施工合同，两份合同约定的工程价款的结算条款不一致时，应以备案合同为准。确定上述原则的法条依据为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
3、 （以下简称司法解释）第 21 条，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”建设工程中的“阴阳合同”又称“黑白合同” ，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同” ，把实际履行的补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同” 。注意事项：1、本条规定的适用范围为经过招投标并中标签订的建设工程施工合同，如未招投标的直接发包即议标的合同，则适用合同一般变更原则，补充协议是有效的。2、司法解释中
4、的结算工程价款既包括工程的计价方式（如综合费率的约定）与总造价，也包括其他对支付工程价款产生影响的内容，主要有：工期的时限约定与奖罚；质量的奖罚；工程质量奖杯的奖罚；工程款的利息结算；工程的安全措施、文明施工（包括标化工程） 、环境保护措施中的奖罚等等。以上相关事项的约定，阴阳合同有不同规定的，均以阳合同为准。3、案例：金华温州商城项目的施工，阳合同约定工程价款的结算按照 94 定额审价确定，补充协议（阴合同）约定按 430 元/平方米计价，前者比后者多了 50 余万元工程款。承、发包方为此诉诸金华市婺城区人民法院，法院判令按阳合同的约定结算。4、阴阳合同的效力认定分析：阴阳合同的形成时间通常
5、有三种：阴合同签订在投标之前，承、发包方早就对合同履行的实质性内容进行了协商，并在投标前就签订了施工合同，中标后签订的合同只不过是为了应付政府部门的监管的。阴合同是在中标之后阳合同已签订的情况下再行签订的，这种情况往往是承包方为了应对发包方提出的难题，为便于及时结算工程价款作出的妥协之举。阴、阳合同在中标后的同一天形成，无法分清签订之先后。无论阴阳合同的形成时间有什么不同，只要当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容不一致的合同，这种行为是一种违反招标投标法规
6、定，严重干挠建筑市场秩序的不正当竞争行为。i故订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用合同法有关合同变更的情形，属于“黑合同” ，人民法院应当认定其无效。ii作出上述认定的法律依据为：建筑法第 18 条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法的法律规定” ；招标投标法第 46 条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 。 5、阴合同的表现形式
7、及其警示：通常而言，由于经过招投标的合同受到了建设行政主管部门的监管，合同往往较为规范，既体现了发包方的工程质量要求，又兼顾了承包方的合理计价方式。但在合同的履行过程中，由于基本上属于发包方市场，发包方通常会迫使施工方变更阳合同中的部分实质性内容，如：工程造价的减少，工期的缩短，付款方式变为带资垫资以及降低工程质量要求等等。由于法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，故即使是合同体现了双方当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更合同的法律效力。iii我们认为，目前无论是我国的立法还是司法解释，均明确阴阳合同的效力以阳合同为准，阴合同是无效的，这个原则是不变的。这就要求施
8、工企业在签订阳合同时对于工程的造价、工期、质量、安全生产、工程价款支付方式等等作出尽量对自己有利的明确约定。目前的建筑实践中，施工企业往往忽视备案合同的签订，认为那是做给政府部门看的，而重视补充合同的签订，这是要不得的，需要引起建筑商的重视。值得注意的是，依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。iv换句话说是， “备
9、案尽管不是合同生效条件，但却是政府规范监管的手段，为维护交易规则和交易秩序，此解释稿也明确规定以经过备案的合同作为结算工程款的依据。v二、 “以送审价为准”的计价原则。最高院司法解释第 20 条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 ”这条是关于建设工程的工程价款逾期不结算的后果的特殊规定，即在承、发包双方有约定的情况下，发包人逾期不答复的，工程造价的结算以承包方送交发包方的结算书的结论为准。有专业人士称这条规定为建筑商制胜的一大法宝。vi在理解这条规定时，要注意以下问题：1
10、、适用的前提条件：必须是承、发包人要有约定，且约定的主要内容为：发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。在理解该约定内容时，应注意：约定方式主要通过建设施工合同、补充协议、会议纪要等书面形式体现，口头方式的证明力不强。对约定期限即发包人收到竣工结算文件的答复期限的约定要明确，如写明审价期限为 30 天、60 天等。发包人“不予答复”一般理解为未进行书面答复，即未对承包方提供的送审价及送审资料提出实质性的书面异议。在司法实践中有人提出，施工合同格式文本中的通用条款第 33 条第 3 款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后 28 天无正当理由不支付工程竣工结算价
11、款的，从第 29天起按承包人同期的银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。认为该条规定含有发包人收到竣工结算报告及结算资料后 28 天不答复则视为认可结算报告的意思，因为本条规定发包人从第 29 天起承担拖欠工程款的利息，而承担拖欠利息的前提就是工程款已经确定。vii为了求得权威的说法，重庆市高院向最高院提交了渝高法（2005）154 号关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的请示 ，并将上述观点作为该院审委会的第一种意见。对该请示，最高院于 2006 年 4 月 25 日作出2005民一他字第 23 号关于发包人收到承包人竣工结算文
12、件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函 ，该复函的观点是：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第 33 条第 3 款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。 ”可见，依照上述最高院答复的精神，格式合同通用条款第 33条第 3 款只是规定了发包人从第 29
13、 天起承担拖欠工程款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件，两者不能相提并论。viii2、该条规定出台的主要依据：建设部 1996 年颁布的建筑装饰工程施工合同示范文本（GF960206）第63 条规定：“工程验收竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料 天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。 ”2001 年 11 月 5 日建设部令第 107 号建筑工程施工发包与承包计价管理办法第 16 条第 1 款第（1）项规定：“承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。 ”第（2）项规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复
14、。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。 ”该办法第 16 条第 2 款还规定：“发、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为 28 日。 ”2004 年 10 月 20 日，财政部、建设部联合下发建设工程价款结算暂行办法（财建2004369）第 16 条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 ”从以上规定中可以看出，建设行政主管部门针对发包人故意拖延审价时间，造成建设领域拖欠工程款严重的现象，在规章中明确了“承发包双方在工程造价结算中，发包人逾期不答复的以送审价为准”的态度。只是
15、这种态度或规章规定，在审判实践中不能直接为法院所适用。最高院相关人士在评析建筑工程施工发包与承包计价管理办法第 16 条的规定时称， “建设部该条规定的出发点无疑是好的，这样可以敦促发包人及时审核竣工结算文件，及时支付工程价款。但该条规定也很难说没有偏颇之处，不能一味强调保护承包方的权益，从而忽视了发包方应有的权益” 。并且称，该办法 “只是部颁规章，不宜作为人民法院审理有关建设工程施工合同纠纷案件的依据” 。ix3、案例：金华中院受理的浙江开元安装有限公司与金华申华水泥有限公司安装合同纠纷案，安装合同约定，施工方将结算文件及有关资料送给发包方后，发包方应在收到结算文件及有关资料后二个月内完成
16、审价，否则视作认可施工文件的送审结论。工程完工后安装施工方将结算文件送交发包方，发包方未能审价完毕，也未能提出任何意见。在诉讼中，施工方以送审价为依据诉至金华中院，发包方申请要求通过司法鉴定确定工程造价，法院驳回发包方的申请，认定以送审价为准确定工程造价。4、实践中应注意的事项：承包人的结算文件及送审资料必须有发包人的签收。送审资料的签收是重点也是难点。送审资料最好由发包人盖章签收，如未能加盖公章的，必须由具有签收资格的人，如施工合同中规定的工程师、驻工地代表、签订合同时的代理人等等。实践中，时常遇见直接将资料送达给发包人，发包人拒绝签收的情形。在此情况下，承包人可将送审资料先进行公证，并将邮寄过程进行公证送达，以保留有效证据。发包人的签收单上要有能够反映工程总造价的内容。如发包人的送审价是 2000 万元，那么在发包人的签收单上就要写明是 2000 万元，或直接让发包人在送审结论中签收。实践中有时会遇到这种情况，承
