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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒契约程序论契约程序论刘凯湘刘凯湘 刘家刚刘家刚上传时间:2001-8-29浏览次数:5389字体大小：大 中 小关键词: 契约 程序 国家意志 介入内容提要: 契约程序是契约行为的形式、外壳，契约过程中时间、空间、物质手段的组合。契约程序的目标是平等、自由、安全、便捷、效益，契约程序目标实现的途径是意志介入。契约属私法范畴，涉及社会公共利益和国家利益时，国家便以契约利益主体的身份出现，允许国家意志对契约程序的介入。一、契约程序的价值程序的完整含义是什么?现代汉语词典给程序下的定义是：“事情进行的先后次序。”1它仅说出
2、了程序一个方面的特征， 即时间的先后性，而没有完整地揭示程序的内涵。程序除时间性外，还包括空间及物质的因素，因为行为总是在一定的空间，利用一定的物质手段进行的。时间、空间、物质手段三者的有机结合构成程序。这是从程序本身的特征来分析。如果以行为的内容为参照概念，程序即是行为的形式或外壳。行为的内容是行为的实体，反映的是行为的动机与目的;行为的形式是时间、空间、物质手段的组合。程序作为一个总和概念，可以进行分解，分为几个大的阶段性程序，每个阶段性程序再分成小的环节。契约程序就是契约行为的形式、外壳，契约过程中时间、空间、物质手段的组合。它包括立约程序、履约程序及变更和撤销程序等三个大的程序。每一个
3、大的程序又包含很多小的程序，如立约程序包含审查双方主体资格、审查代理人资格、发出要约、撤回要约、撤销要约、作出承诺、通知承诺迟到等程序。契约程序具有独立的价值。程序是一定行为过程的序次，它是为完成一定行为过程服务的。从这个意义上讲，程序也是一种工具或手段，不能独立存在。它服务的对象，也就是它的内容，是行为过程追求的实体目标。在契约中，程序的实体就是当事人借助契约所要实现的经济利益或其它利益。但同时，程序本身就是一种客观存在，它具有自己独立的价值。它的价值导向，能够对周围环境产生示范作用，影响着整个社会的行为模式及价值理念。契约程序要求的平等、自由、安全、效率、效益等观念，波及力将是人们各个方面
4、的行为，而不仅仅是人们的契约行为;将是社会生活的方方面面，而不仅仅是契约直接作用的社会关系。不仅如此，契约程序还具有实体价值。契约程序的独立价值相对于实体价值而言，又是非独立的。没有实体价值的要求，就不会有契约程序本身，也就不会有程序的独立价值。契约所要追求与实现的主要是当事人间的经济利益，经济利益是它运动的目的与归宿。现代经济的本质特征是财产的运动，在运动中最大限度地发挥有限资源的效用，实现财产保值、增值。财产运动的形式主要就是契约，没有契约就不可能有现代社会大量的、快速的财产转换与运动。所以，现代经济的两大支柱，一个是所有权，另一个便是契约。所有权确立了静的财产关系，确立了财产的归属，为财
5、产的运动提供了必要的前提;契约则最终实现了财产的交换，它是财产运动的传送系统，将所有权从一个所有者手里运抵到另一个所有者手里，将使用权从一个使用者手里传送到另一个使用者手里。如果传送系统出现障碍，财产的运动也就难以顺利进行。因此，如何使传送系统快速、高效、安全地运转，成为现代经济运动的关键一环。但传送系统有其自身的运动规律，必须按照这些客观的规律设置系统的各个环节，才能使其顺利地运转，完成财产交换的任务。契约程序作为一个系统，如何高效、安全的运行，关键在于系统的程序设置及各个程序之间的组织协调。而要确定系统设立哪些程序以及各个程序之间如何协调，首先必须确立系统运行的目标，然后以目标作为参照系来
6、确定及评价哪些程序应该设，哪些程序不应该设;什么样的程序组合是好的，什么样的程序组合是不好的。二、契约程序的目标系统程序首先是行为过程的时空顺位，不同的行为过程对应着不同的程序。不同的程序，由于其担负的实体价值任务不同，其自身的质量要求就不同，有的重安全，有的重便捷，有的重效益，等等。程序运行的质量要求，我们称之为运行目标，区别于系统运行的实体价值追求。系统的运行目标决定系统的程序设计。契约，是权利、财富、资源运动的传输系统，它的运行目标就是平等、自由、安全、便捷、效益。契约程序运行目标之平等，它是指在契约过程中主体的人格平等。契约是法律主体之间财产关系的转换器，而一切财产得以转换的前提是主体
7、人格平等。正如黑格尔所说：“契约是双方当事人互以直接独立的人格对待。”2所以， 商品交换的要求构成了商品所有者的独立人格，使得商品所有者互相以所有者相看待，主体人格平等是商品经济的前提，也是契约的前提。平等的理念，在实体上体现为契约内容，即双方权利、义务的对等;在程序上，体现为契约过程中双方人格的平等及程序利益的平等。契约过程是主体行为的过程，当事人地位平等首先是维护主体人格的需要。程序上的不平等可能会导致实体上的不平等。但即使不会导致实体上的不平等，程序本身的不平等也是不可容忍的，它将侵蚀一方的人格，造成双方人格的不平等。程序对不平等观念的容纳力巨大，古代的统治者为了圣化自己的权威，培养人们
8、的不平等意识和奴化意识，就充分利用了程序的作用。他们在不同等级的人之间规定一套礼仪程序，如臣见君要跪膝磕首，这些程序本身并不直接包含实体利益的不平等，而仅象征着人格利益的不平等。通过仪式的反复作用，人们就逐渐形成了奴化意识、畏惧意识，一见到皇帝，就下意识地跪膝磕首。这时，意识已经形成，即使有人赋予他弑君的权力，他也会双手颤抖、无力举刀。它体现了程序的独立价值、独立作用。旧时的统治者利用不平等的程序培养人们的奴化意识，今天我们则可以利用程序上的平等培养人们的平等意识、人格意识。契约程序包含的平等价值唤起整个社会的平等意识，对社会行为产生示范作用，它构成了法律文化对社会文化的渗透与贡献。契约程序要
9、求平等的第二个原因乃程序上的平等是维护实体权益平等的重要条件。平等的程序虽不必然却往往意味着平等的结果。契约程序的结果就是契约确立的双方的权利义务，也就是双方的经济利益。在契约行为中，一方必须处于同另一方平等的地位，才有足够的力量对抗另一方的侵害，捍卫自己的利益，最终达到利益的平衡。如果一方处于支配地位，另一方处于被支配地位，支配者利用其优势地位侵害对方利益的危险将显著增加，形成“一车炭，千余斤，宫使驱将惜不得”的不平等交易。只有赋予双方以平等的人格地位，以权力对抗权力，才能产生平等的符合价值规律的交易。正因为程序的不平等将意味着实体权利、义务的不平等，所以程序本身就是一种利益。程序平等的具体
10、体现就是程序利益在双方之间分配的均衡与对等。如在契约的创立程序上，一方有权发起订约程序发出要约，另一方有权成就订约程序作出承诺，也有权不成就订约程序拒绝要约，或发起新的订约程序反要约。在订约过程中，一方有权要求经过特定的程序，如公证、签证等，另一方有权接受或拒绝或另外提出新的程序。又如在契约的变更、解除上，符合法定条件时，一方有权提起，另一方也有权提起;一方有权表示异议，另一方也有权表示异议。在合同的履行上，如果双方债务均已到期，当事人享有同时履行抗辩权，交付标的物时，一方有权要求对方检查，对方也有权要求进行检查。契约程序上双方人格地位的平等，决不仅仅是以上提到的这些，它贯穿于契约行为的整个过
11、程中，不仅体现在程序设置的存废上，而且体现在每一个程序的动作过程中。契约程序运行目标之二自由。它是指人们有权决定是否订立契约、同谁订立契约以及订立什么样形式和内容的契约。19 世纪，在“人生而自由”的哲学信念及经济自由主义基础上产生了意思自治理论。根据该理论，人的意志可以依其自身的法则去创立自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利、义务的渊源，而且是其发生根据。意思自治的重要内容之一是契约自由，正如黑格尔所说：“契约是以任性为前提的”，3契约正是自由赖以存在的基础。 契约自由不仅指当事人决定合同内容的自由，而且指其“选择合同形式的自由”。这里“形式”可作程序理解。“自由的历史基本上是奉行程序保障
12、的历史”。程序自由的价值。正如对平等的追求一样，对自由的追求首先构成契约程序自身独立的价值，它能激发人们的自由意识，培育人们的自由观念，对整个社会人们的行为模式、价值观念产生影响。契约的“有关人的自由意志的理论，把人从对神的依附状态中解放出来，摆脱了人对神的奴仆地位，使人们有独立的人格，完成了人类的第二次解放。”4所以，自由的价值应尽可能多地渗入契约程序中， 使契约程序成为自由的传播者、自由的化身。决定契约程序奉行自由原则的另一个因素是保障当事人确定契约内容自由的需要。契约内容自由包括同谁订立契约以及订立什么样的契约。契约内容的自由源于经济上对自由的要求。自由经济要求每个主体在经济活动中都是自
13、由的，任何人都不受他人的约束，他们可以自由地让出商品、自由地购入商品，从而在独立主体之间形成自由竞争，通过竞争使商品的价格与价值相适应，实现供求平衡与资源的优化配置。所以保障主体决定契约内容的自由对于经济和社会的发展具有重要的意义。契约程序自由具体体现在以下四个方面：(1)创立程序的自由。 指当事人可自由地决定是否进入某一程序或设立某一程序。“合同原则上只须当事人双方一致的意思表示即可成立，特定形式的要求仅是例外，或者说是一种反常现象”。5 这里的“形式”同样可作程序理解，创立程序的自由首先指订立契约的自由，它包括进入订约程序的自由及订约程序中活动的自由。其次，创立程序的自由还包括发起其他程序
14、的自由，因为契约程序除了订约程序之外，还有诸如签证程序、公证程序、担保程序、解约程序、同时履行程序等。其中签证、公证等程序，本来是订约程序的一部分，但因其不是订约必经的程序，所以将其独立出来，作为与订约程序并列的程序。作为完整的契约程序，有些程序是必经的，如履约程序;有些程序不是必经的，它的设置与否由当事人意志决定。对于必经的程序，当事人的自由主要体现在这些程序的活动中，而不是程序的设置与否上。对于非必经的程序。当事人的自由既体现在程序的活动中，更体现在程序的设置与否上。非必经的程序一般是为当事人的利益服务的，如公证程序是为了保证合同的真实性，防止任何一方因受欺诈而遭受损失。又如担保程序是为了
15、加大违约方的违约成本，提高交易的安全性，更好地保护债权人的利益。(2)终止某一程序的自由。程序是为实体利益而设的， 如果某一已经创立的程序在运行过程中变成不再是维护实体利益所必需，当事人便应被允许废止之，否则当事人的利益便难以得到维护。事物是变化的，人的预测能力是有限的，有时，创立某一程序时该程序对当事人是有利的，但当该程序在运行过程中、尚未结束时，客观情况发生了变化，它变得不再是维护当事人实体利益所必需，抑或有害于当事人，背离了当事人的订约目的。契约程序自由允许当事人终止该程序，便可以使当事人因势制宜，免遭损害。终止程序不同于撤销程序，前者指某一程序已经开始、尚未结束，由于客观原因的变化而提
16、前结束该程序，撤销则指某一程序已经结束、作为程序的结果已是既成事实，当事人出于某种因素而否定该程序的结果，让事物回复到程序创立前的的状态。如公证程序，若当事人于公证机关发给公证书前决定不再公证，便是程序终止;若当事人于获得公证书后又约定否定公证的效力，便是程序的撤销。(3)在契约程序中活动选择的自由。 如果仅能自由地决定是否进入某一程序，而一旦进入该程序就必须按步就班，不能任意选择活动，则同样是不完全的自由，不利于对当事人实体权利的保护。如订约程序中，要约人可以自由地选择要约的形式，是口头的还是书面的，是拍卖还是招标或其他形式。作为承诺的一方拥有同样的自由。当然，当事人必须受到特定形式的某些限制，如要约人采用招标方式，则承诺人须以投标方式应之。(4)约定排除某些契约程序适用的自由。 法律有关某些程序的规定的约束力是柔性的，如当事人明显地感到此类程序给其带来了不便，则可以特别约定排除该程序。法律在设计程序时是基于一般情形，即一般情况下该程序是有利于当事人利益的，但现实中它却可能是不利于甚或是损害当事人利益的，故应允许当事人排除其适用。如在
