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1、第一篇 法学基本概念第一章 法本章学习目的1、掌握法的概念；2、了解关于法概念的三个争议点；3、了解自然法和实证法的基本观点；4、掌握法的形式特征。什么是法？这是法理学必须首先解决的基本问题。它是法学所有问题的逻辑起点，也是法学研究的核心问题。第一节 法的概念一、法的定义法的定义就是回答“法是什么？”这一问题的。在历史上，对于什么是法有着许多不同的解释，这为寻求一个统一的法的定义增加了难处。对法、法律的词源和词义的了解，是认识法的定义的前奏。在不同语言中，人们对法、法律的使用不同。在汉语中，法对应三种含义：第一，古代中国，法刑通用；第二，法有公平之义；第三，法具有神明裁判之义。“律，均布也。”
2、调节音律，转意为“规范行为”。在西方语言中，法有两个词表达：表 I：法的词义差别拉丁英语德语法语 意大利语 西班牙语JusrightRechtdriotdirittoderechoLex lawGesetzLoileggeley第一行与“Jus”对应，表示权利、公平、正义之意，。第二行与“Lex”对应，表示人所制定的表现为规则的法律。这导致出自然法与实在法的区别。对法所作的定义大致有三个角度：1 从法的本体（本质）上看，有代表性的观点有：法就是规则；法是国家或主权者的命令；法就是法院所作的判决。2 从法的本源上看，法的基础究竟是什么？有代表性的观点有：法来自神意，即法是神（上帝、先知）为人类规
3、定论；法是理性；法是公意；法是权力；等等。3 从法的作用看，有代表性的观点有：法是正义的工具；法是社会控制的手段或形式；法是使人们行为服从规则治理的事业；等等。为了最好地理解法是什么，我想结合学术研究的概况说明三点：其一、法是“国家制定和认可的”。可以说，任何法都应当首先符合这一特征，法或法律是与国家立法机关之间存在必然联系的，在西方是“议会”、“国会”、“议院”等，在中国是“全国人民代表大会及其常务委员会”。在这些机构通过之前，一般称议案，而通过之后则成为正式生效的法或法律。所以，法是由国家制定或认可的规范。其二、法是意志。法是统治阶级的意志的表现，这一表述是我们所熟悉的，因为法是“意志的表
4、现过程”。所谓表决通过法律，实际上就是意志通过法律。其三、法是强制的。法律的效力是通过国家的强制力来实现的。一种规范如果没有国家强制力作为后盾，那就只能称为道德规范。二、法的概念的三个争议点英国法学家哈特对法的概念有深入研究，揭示了法概念的三个争议点：（一）法与命令法与命令的相同点存在于：第一、法与命令都处在“一方对另一方”的单向关系之中，因此不存在讨价还价的余地，法与命令只能是一个方向，不能反向共存。第二，法与命令都处在“一对多”的结构之中，即有权发布法律或者命令主体都是特定的，而其指向的对象则是不特定。第三，在法与命令中，被指向者的行为都是非任意的，也就是说，法与命令关系是一种带有强制性的
5、关系，其中可选择的余地很小。但是，法与命令也存在区别，即，法的强制性之下的行为是一种义务；而命令之下的行为是纯粹的被强制。例如纳税是一种法的义务；抢劫则是一种典型的被强制性的命令。（二）法律义务与道德义务法能产生义务，法律义务的效力从何而来？早法理学上，许多学者将其归结为道德义务，因为，除了法律之外，“义务”一词在道德领域也是常常使用的。参考案例 12见教材第 22 页。有一种基本的观点是，法律义务来自道德义务。但是是否这样呢？有的学者并不这么认为，所以法律义务是否来自道德义务依旧是法概念的一个重要争议点。（三）法与规范在我们现有的知识体系中，法是以规范的形式出现的。但是，社会生活之中，除了法
6、律之外，也还有其他很多以规范形式出现的事物，例如道德规范、宗教规范、语言规则、礼节礼仪规范等等。法官在解决法律纠纷的时候，一般依据的是现有的法律规范，但是，这就说明法就是规范了吗？学说上依旧没有确定的结论。上述三个方面是到目前为止法学史上一直在争论的问题，它使法的概念问题变得丰富多彩，但同时也使法的概念问题变得难以捉摸。第一个争议点是法与命令的关系问题：法是不是就是命令？第二个争议点是如何划分法律与道德的界限，道德是更高的法律吗？第三个争议点是将法与其他规范区分开来，法是否必须是规范？这三个问题成为了讨论法概念的核心。 三、关于法的概念的两种基本立场：自然法理论和法律实证主义从法学发展的历史看
7、，特别是从西方法律发展的历史看，存在两种截然不同的法概念的理论立场：自然法理论（natural law）和法律实证主义（legal positivism）立场。表 II：自然法与法律实证主义区别一览自然法理论法律实证主义基本立场法不是自身独立的法就是法，具有自足性效力来源更高级的行为准则（道德）法律规范本身能够获得效力对待恶法的态度“恶法非法”“恶法亦法”代表人物古希腊哲学自然法、中世纪神学自然法、近代自然法约翰奥斯丁、汉斯凯尔森、哈特主要贡献揭示了“法应当是什么”这一法的本质问题揭示了“法实际是什么”这一现实问题第二节 法的形式特征 所谓法的形式特征，是指在形式上可以用以判断什么是法的一些基
8、本要素。今天我们所说的法就是国家所制定的称为“法律”的一种事物，从外在形式上可以包括下列内容：第一，国家专门的立法机关所制定的规范性文件；第二，法院或者法官在审判案件的过程中所适用的裁判的准则；第三，国家以一定方式所认可的习惯法；第四，其他具有法律职能的规范性文件。上述这些“法律”，一般认为具有下列特征：其一，是调整人们行为关系的规范；其二，具有普遍性；其三，具有国家意志性；其四，具有国家强制性；其五，具有程序性。一、法是调整人们关系行为的规范1、法是一种规范。所谓规范，就是标准，针对不同的人有效。如果只针对特定的个人，则不是规范。法律的规范性表现为三个方面，第一，法律调整一般行为，具有概括性
9、，换言之，法律的规范性不指向某一个人的某一具体行为。第二，法律表达一种规则，不是任意设定的，这就是规则性。法律规则分为行为模式和法律后果两部分。第三，法律明确地表达抽象的意思，以此区别于宗教与道德，因而具有明确性。2、法调整关系行为。行为关系是法律的调整对象单个的个人行为受意识支配，在社会中受道德支配。行为关系发生于社会交往之中，诚如马克思所说，“人是社会关系的总和”。行为关系的调整、控制、分配须有规范，这种规范包括了道德（伦理）、宗教、法律和习惯。由此看出，法律是调整行为关系的规范之一。（1）法只能针对人的行为，而不能是思想。（2）法只针对关系行为，而非个人意义上的个体行为。（3）法所针对的
10、关系行为包括作为和不作为，即积极行为和消极行为。二、法具有普遍性1、法作为一种规范，必然具有普遍性特征。从这个意义上说，法的普遍性就是其规范性，因为规范性针对的不特定的人就是其普遍适用性。不能因为一个人而立法，或者已经制定的法对一切有效，法律面前一律平等，这些表达都是指法的普遍性。2、法的普遍性体现了法的公正性。这里说的就是法律面前人人平等。法律对所有人都是有效的。相同情况相同处理，这是法律平等原则的核心要求。也是法律普遍性所追求的。3、法的普遍性还表示法是反复适用的。这就是法的反复适用性，在生效期间对相同的案件可以反复适用。4、法的普遍性不表示法的绝对性和无限性。法不是绝对的规范，也不能万能
11、地适用一切情况，只有在其适用范围之内它才能具有自己的效力。法律万能主义是错误的。三、法具有国家意志性法是国家意志的体现。1、法是由国家制定或认可的规范。法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价。由国家专门的立法机关根据立法权限、按照立法程序创制的规范性文件，属于成文法；国家通过一定方式承认其他社会规范具有法律约束力的，形成习惯法。2、法的国家意志性表现为统一性和权威性。所谓统一性，是指国家法律体系必须表现为统一的整体；所谓权威性，是指国家制定的法律必须具有令所有个人或团体服从的权威。法的统一性和权威性反对任何法律之上的差别化和特权化。四、法具有国家强制性法的效力是以国家强制力作为保障
12、的，这就是法的国家强制性。法的国家强制性表现在：1、法具有规范的强制力。强制力就是约束力，这是任何行为规范都具备的要素。强制力不是暴力。法的国家强制性表现为特殊强制力。2、法的实施必须由国家强制力为保障。法由国家强制力保证实施具有必要性。如果缺乏国家强制力，法律的实施和执行就难以完成，因此，对法律的违反必然会引发国家强制力的运用。五、法具有程序性法的程序性是指，法是严格规定和体现程序的行为规范。法必须依程序而进行，按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程，主要有：选举程序、立法程序、审判程序、行政程序。例如诉讼程序就是确认规范和认定事实的过程，也就是严格执法的过程，它的对立物是“任意”。法与其他社会规范的显著区别是，法是强调程序、严格规定程序、实行程序的规范。抽象地说，法是一个程序制度化的体系，或者说法是制度化解决问题的程序。
