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1、20132013 年民刑先修班刑法讲义年民刑先修班刑法讲义刑法总则的基本架构刑法总则的基本架构刑法的概念和性质 罪刑法定原则刑法概论 刑法的基本原则 平等适用刑法原则刑法的适用范围 罪刑相适应原则构成要件该当性：主体、行为、对象、结果、因果 关系 违法性：是否有正当防卫、紧急避险、其他 犯罪构成 故意、过失、目的、动机责任 总论 责任阻却事由：责任能力、责任年龄预备未完成形态 未遂 “修正”的犯罪构成 中止 犯罪论 共犯形态：教唆、帮助继续犯单纯一罪 法条竞合连续犯 罪数论 包括的一罪 集合犯 事后不可罚的行为想象竞合犯科刑的一罪 结合犯吸收犯牵连犯刑种：主刑、附加刑量刑情节：从轻、减轻、从重
2、、累犯、自首、立功 量刑制度：、数罪并罚、缓刑 刑罚论刑罚执行制度：减刑、假释刑罚消灭制度：赦免、时效第一编第一编 刑法概论刑法概论第一章第一章 序论（基本概念）序论（基本概念） 一、刑法一、刑法 指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。 刑法的表现形式有： 1、刑法典：（1）规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；（2）总则适用 于其他单行刑法。我国刑法制定于 1979 年 7 月 1 日，修订于 1997 年 3 月 14 日并与同年 10 月 1 日起施行。 刑法修正案是直接对刑法典的修改，也属于刑法典的内容。 2、单行刑法，指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布
3、的，规定某一类犯罪 及其法律后果或者刑法某一事项的法律。 全国人大常委会 1998 年 12 月 29 日颁布的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇 犯罪的决定 。 3、附属刑法，指规定在其他性质法律中的罪刑条文。 二、犯罪二、犯罪 犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为行为。 对犯罪的认定，通过犯罪构成犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的共通的成立要件加以明确。 分则是以犯罪的一般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的固有的、具体的成立要件。 三、刑罚三、刑罚 刑罚，对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制 乃至预防犯罪。 四、刑法基本立场四、刑法
4、基本立场 罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释解释刑法规则，就是 选择刑法的基本立场。 （无立场的解释，会被权益的考虑或者朴素的、易于变动的处罚感情 所左右。 ） （一）（一） 法益保护主义法益保护主义客观要件的核心客观要件的核心 只有侵害了法益（“宝贵的利益” ）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义） ，只 有给他人带来损害的行为才能够被处罚。 （二）（二） 责任主义责任主义主观责任论的核心主观责任论的核心 只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同） ，才能成立犯罪。 （1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任） ；（2）虽与引起
5、法益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐） 。 （三）（三） 罪刑法定主义罪刑法定主义对犯罪的外部限定对犯罪的外部限定罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性） 。第二章第二章 刑法的基本原则刑法的基本原则一、一、罪刑法定罪刑法定 罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思， （2）事先予以 规定。罪刑法定原则既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须 遵循的原则。 1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）即禁止重法（不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保
6、 障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则 可以溯及既往适用新法。 2、排斥习惯法（成文的罪刑法定） 凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。最高行政机关和最高司法机关 不能规定犯罪与刑罚，但可以对法律进行解释。 3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定） 类推：（1）新创犯罪构成要件；（2）超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖 范围；（3）加重刑罚。 罪刑法定原则是保护人民（包括行为人）的一个手段，所以当结果有利于行为人时， 不能因为形式上不合罪刑法定原则而否定之，即有利于被告人的类推解释也是被现代的罪 刑法定原则允许的。例：关于罪刑法
7、定原则有以下观点，哪项是正确的：（2012 年司法考试卷二第 3 题， 单选）罪刑法定只约束立法者，不约束司法者罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法 4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定） 包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。 明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯 罪行为与非犯罪行为的范围。 “是否为具有通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的 行为与不被禁止的行为之间的基准” 。 判断：罪刑法定要求明确性，明确性排斥规范的构
8、成要件要素。 禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定 为犯罪，从而限制立法权。二、刑法面前人人平等二、刑法面前人人平等 平等适用刑法，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。相同的法益应 该受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。 三、罪刑相适应三、罪刑相适应 1、刑罚既要与犯罪性质犯罪性质相适应，又要与犯罪情节犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性人身危险性 相适应。 2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的 观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释 等制度。 判断：基于
9、强奸犯在监狱中的改造表现，将其从十年有期徒刑减为八年有期徒刑，体 现了罪刑相适应原则。 第三章第三章 刑法的解释方法刑法的解释方法 一、刑法解释的效力一、刑法解释的效力1、立法解释，是由立法机关所作的解释。如 2004 年 12 月 29 日全国人大常委会对信 用卡规定的解释。 还包括立法中对术语的解释（重点法条）： 第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财 产，以公共财产论。 第九十三条 本法所称国家工作人员，是
10、指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企 业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他 依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第九十四条 本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人 员。 第九十六条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制 定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指 挥作用的犯罪分子。 第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告
11、诉才处理。如果被害人因受强制、 威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。 第九十九条 本法所称以上、以下、以内，包括本数。 2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。在我国具有普遍效力的司法解释，只能 是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。 3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的 解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。 二、法学方法上的解释方法二、法学方法上的解释方法 刑法的解释过程，是透过文字寻找正义的过程。 （一）文理解释（一）文理解释 文理解释，又称文义解释，就字面
12、意思进行直接的理解，从字面探求法律所使用文字 语言的正确意义。 文义解释是法律解释的起点和界线，超出法律文义的外延和内涵，就进入类推的范畴。（二）论理解释（二）论理解释 论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神， 发现刑法真实含义的解释方法。在文理解释不合理或者有多种结论时，需要论理解释予以 补充。 判断：对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。 论理解释主要有以下几种： 1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大， 使其符合刑法的真实含义。 （1）第 49 条：“审判时怀孕的妇女” ， “审判时”
13、扩大到羁押时， “怀孕的妇女”扩大 解释为包括“流产的妇女” 。 （2）第 116 条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工 具使用的大型拖拉机。 （3）第 196 条：“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。（4）第 205 条：“出口退税、抵扣税款的其他发票” ，是指除增值税专用发票以外的，具 有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。 （5）第 238 条：“债务”包括非 法债务。 （6） “文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、 古人类化石。 ” （7）第 341 条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为” 。【扩大解释与类推解释
14、的区别扩大解释与类推解释的区别】 结论不同：前者国民具有预测可能性，后者没有。 论证过程不同（即使有时结论一致）：扩大解释是扩大概念的范围扩大概念的范围，从而将具体 的事例纳入法条的处理范围，解释受到条文用语的严格限制。类推解释首先承认承认 概念与事例不同概念与事例不同，但基于危害性相当危害性相当，从而将事例纳入概念范围。判断：刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的。2、缩小解释，又称限缩解释，即限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。 判断：一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小 解释。 3、当然解释，,即刑法规定虽未明示某一事项，但
15、依形式逻辑、规范目的及事物属性 的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在同一个犯罪构成内，入罪 时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻。判断：当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。第三章第三章 刑法的适用效力刑法的适用效力一、一、刑法的空间适用效力刑法的空间适用效力 （一）属地管辖原则（一）属地管辖原则 对国内犯的适用原则。在我国领域内犯罪的，除法律有特别的规定的以外，都适用本 部刑法。 1、 “领域”的含义 既包括领土、也包括领水与领空，还包括我国领域的延伸即不论何地，只要悬挂 我国国旗的航空器与船舶，就属于我国刑事管辖的“领域” 。 2、 “犯罪发生地” 既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说） 。 （1）在未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地，都 是犯罪地。 （2）在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分 发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。 3、属地原则的例外 （1）适用中国刑法的例外：第 11 条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在 我国领域内犯罪的通过外交途径解决。 （2）适用刑法典的例外：1）港、澳、台地区；2）特别刑法的规定；3）民族自治地 区制定了变通或者补充规定的。 （二）对国外犯的适用原则（二）对国外犯的适用原则 1、
