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1、关于适用关于适用 若干问题的解释若干问题的解释( (三三)的民的民 法基础法基础作者:杨立新 最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)(以下简称婚姻法司法解释三)公布实施以来，在社会上引起较强反响，拥护者众，反对者、质疑者亦众。最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)(以下简称婚姻法司法解释三)公布实施以来，在社会上引起较强反响，拥护者众，反对者、质疑者亦众。在反对、质疑的意见中，主要认为婚姻法司法解释三是一个男人的“法律”，立法者忽视不同群体的特性，因而中立的公平只是一种形式上的平等，面对妇女在婚姻家庭中的弱势地位，只有给予倾斜和保护，才能使她们获得实质上的平等，实质平等才是法律、社会所追求
2、的真正的平等；1也有的认为，婚姻法司法解释三都快成为房产法(实际是物权法)的分支了，因而司法解释颁布之后，一些未婚女性发贴扬言“不在房产证上加我的名字就不结婚”，而已婚女性同样指出“不在房产证上加我的名字就离婚”。2评论者除了对婚姻法司法解释三的具体规定提出意见之外，还有的对婚姻法司法解释三与合同法、物权法之间的关系提出质疑，认为不能完全以合同法和物权法的规定代替婚姻法的规定。这个问题非常重要，这就是婚姻法司法解释三的民法基础问题，对此如果弄不清楚，对司法解释的理解就会出现偏差。婚姻法司法解释三的立论基础，是民法的整体性。婚姻法本来就是民法的组成部分，是民法的亲属法。在 1950 年制定婚姻法
3、之后，我国盲目借鉴前苏联的做法，将婚姻法从民法中分离出去，使之独立于民法典之外，成为一个独立的法律部门，标榜为社会主义的法律特点，借以与资本主义国家民法划清界限。近年来，随着公法私法的划分越来越清楚，婚姻法作为亲属法回归民法已经成为共识，2002 年 12 月全国人大常委会审议的中华人民共和国民法(草案)已经将婚姻法和收养法放在其中第五编和第六编，作为民法典的组成部分，代表了这样的立法方向，也代表了学界的共识。可以说，将来的中国民法典不论采取何种方式，例如目前的这种分散式民法，还是将来的法典式民法典，婚姻法都将作为亲属法或者婚姻家庭法而成为其中的组成部分，不会再有独立于民法典之外的婚姻法了。正
4、因为如此，婚姻法司法解释三的民法基础主要表现在以下 3 个方面。一、婚姻家庭关系的属性是民事法律关系一、婚姻家庭关系的属性是民事法律关系在对婚姻法司法解释三的质疑中，较多的人认为婚姻关系不是民事法律关系，或者认为婚姻关系是特殊的民事法律关系，立法和司法应当尊重婚姻关系的个性，不应当盲目适用民事法律关系的方法观察婚姻关系，不应当用民事法律关系方法确定婚姻关系的规则。这种意见的基本论点是不对的。婚姻关系或者婚姻家庭关系是什么法律关系?回答应当十分明确：婚姻关系是亲属关系的一种，婚姻家庭关系就是亲属关系。亲属关系是什么关系?回答应当十分明确：当然是民事法律关系，是民事法律关系的一种。因而，婚姻关系或
5、者婚姻家庭关系就是民事法律关系，是民事法律关系的一种具体类型。民事法律关系是民法的基本方法，具体表现在：第一，民事法律关系是观察市民社会的基本方法，第二，民事法律关系是规范市民社会民事主体行为的基本方法，第三，民事法律关系是解决民事主体之间发生的民事纠纷的基本方法。3换言之，所有的市民社会的现象、行为、后果，都必须用民事法律关系的方法进行观察、规范和解决。婚姻关系并不是独立于市民社会之外的一种法律关系，而恰恰就是市民社会的基本法律关系，与亲子关系、其他亲属关系一样，都表明具有特定亲属身份的自然人作为民事权利主体，相互之间的关系是亲属关系，是特定的亲属之间的特定身份地位，以及相互之间的权利义务关
6、系。亲属关系是民事法律关系中的身份关系，它固定特定亲属之间的特定的亲属身份和亲属地位，确定特定亲属相互之间所享有的权利和负有的义务。民事法律关系有 6 种基本类型：一是人格权法律关系，二是身份权法律关系，三是继承权法律关系，四是物权法律关系，五是债权法律关系，六是知识产权法律关系。身份权法律关系就是亲属法律关系，是民事法律关系的基本类型之一。与其他五种民事法律关系类型相比，亲属法律关系的基本特点之一是具有双重性：既有对外的绝对性的法律关系，也有对内的相对性的法律关系。其绝对性的法律关系表现在亲属法律关系外部，即特定的两个亲属作为权利主体，其他任何人都是其义务主体，构成绝对性的民事法律关系。同时
7、，在两个相对的亲属法律关系的权利主体之间又具有特定的、相对的权利义务关系，构成了相对的民事法律关系。亲属法律关系的外部关系和内部关系交织在一起，就构成了具有相对性的绝对民事法律关系。亲属法律关系包括配偶之间的配偶权法律关系、父母与未成年子女之间的亲子关系以及其他近亲属之间的亲属权法律关系。亲属法律关系的主要部分是亲属身份关系；同时，亲属法律关系中也包括亲属财产关系。亲属身份关系确定的是亲属身份地位和相互之间的人身性的权利义务，亲属财产关系确定的是亲属之间在财产方面的权利义务，主要内容是大妻财产关系和家庭财产关系。婚姻法司法解释三在调整亲属法律关系中，突出解决的就是亲属身份关系和亲属财产关系。在
8、婚姻关系中，第 1 条特别规定了关于无效婚姻和可撤销婚姻的问题，第 8 条规定了保护无民事行为能力的婚姻关系当事人一方的合法权益问题，第 17 条规定了双方都有过错的离婚损害赔偿的法律适用问题等。在亲子关系中，第 2 条特别规定了亲子关系鉴定中的两个推定的问题，即：第一，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在(这就是非婚生子女否认的事实)，并已提供必要证据予以证明，而另一方没有相反证据但又拒绝做亲子鉴定的，人民法院就可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立，否认婚生子女关系。第二，当事人一方起诉请求确认亲子关系(这就是非婚生子女认领的事实)，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据
9、又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立，强制其认领自己的亲生子女。这两种推定，后一种更为多见，因为拒绝进行亲子鉴定的多数是强制认领中的企图推诿责任的父。通过两种推定的适用，就补充了我国婚姻法没有规定婚生子女推定、婚生子女否认以及非婚生子女认领的制度漏洞，健全了我国民法的亲属制度。4在亲属财产关系特别是夫妻财产关系问题上，婚姻法司法解释三更是做了大量工作，确定了夫妻财产关系的新规则。这些规定，都是以婚姻关系以及亲属关系是民事法律关系为基础，用民事法律关系的方法观察亲属关系，用民事法律关系的方法规范亲属关系，用民事法律关系的方法具体解决市民社会中的亲属关系，都是符合民法
10、的公平、正义基本理念的。相反，如果认为亲属关系不是民事法律关系，另外规定特别的方法进行规制，民法的统一性就不存在了，市民社会的统一秩序也就不存在了。二、亲属权利是身份权，其基本属性是民事权利民事权利分为六种基本类型，即人格权、身份权、继承权、物权、债权和知识产权，身份权是其中之一。5婚姻法规定的民事权利就是亲属权利，也就是民事权利中的身份权，包括配偶权、亲权和亲属权。身份权与其他民事权利类型相比，最大的特点，就是权利主体永远都是两个，即两个相对应的特定亲属作为权利主体，享有身份权。这是身份权针对其对世权的权利性质而言，身份权是绝对权，特定的权利主体与不特定的义务主体一起，构成身份权的对世性。例
11、如，配偶权的权利主体是夫和妻，其义务主体是该对夫妻之外的不特定的任何人。由于配偶权作为身份权具有两个权利主体，因此，夫和妻共同享有配偶权，都是权利主体，相互之间都享有权利，都负有义务，构成了权利主体之间的权利和义务。在身份权中，更重视的是权利主体之间的相对性，即都享有的权利和都负有的义务卜，因此，婚姻法规定夫妻之间的权利和义务，就是规定配偶权权利主体之间的权利和义务，是夫妻之间的内部权利义务关系。不论是配偶权，还是亲权和亲属权，都存在这样的权利主体之间的对应关系，都存在对内的权利义务关系。确定身份权权利主体内部的权利和义务，最基本的要求是平等，例如夫妻之间享有平等的权利，负有平等的义务，任何一
12、方都不可以享有超过另一方的权利，也不可以负担超过另一方的义务，享有权利就负有义务，负担义务也就享有相应的权利，在形式上和实质上都使身份权的权利主体实现平等的权利和义务。这种观念符合民事权利平等原则的要求。婚姻法司法解释三在规定婚姻关系、亲子关系以及夫妻财产关系中，都贯彻了权利平等原则，夫妻相互之间享有的权利和负担的义务都是平等的，一方不能享有超出另一方的权利，也不负担超出另一方的义务，否则就是不公平的。例如，在第 9 条关：于“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第 3
13、2 条第 3 款第(5)项的规定处理”的规定，体现的就是夫妻权利平等的原则，即丈夫有生育权，但妻子也有中止妊娠的权利，这些权利都是平等的权利，因此不能认为妻子中止妊娠就侵害了丈夫的生育权。同样，在第 17 条关于“夫妻双方均有婚姻法第46 条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持”的规定中，体现的也是这样的规则，即离婚损害赔偿保护的是无过错一方的配偶权，如果双方都有过错，一方或者双方要求另一方承担离婚损害赔偿，就破坏了权利平等原则。在夫妻财产关系规定的内容中，婚姻法司法解释三体现的也是权利平等原则，而不是一方的权利高于另一方的权利。例如在颇受争议的第 10
14、条中，规定“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。”“依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第 39 条第 1 款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”的规则，看起来好像对男方有利而对女方不利，但是它体现的是权利平等原则。原因在于，首先是按照协议确定。6其次，如果双方没有协议或者达不成协议，规定的规则是人民法院“可以”判决该不动产归产权登汜一
15、方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。有人指责这个规定不合理，但应看到的是，这里规定的是“可以”而不是“必须”或者“应当”判决归产权登记一方，“可以”这个表述就包含另外的可能，就是根据婚后双方共同还贷的比例大小，作出不归产权登记一方的判决。例如，当双方共同还贷超过不动产价格 50以上的，那么，就应当判决该房产为夫妻共同财产，离婚时按照夫妻共同财产进行分割，一方提供的首付可以作为债务进行补偿，而不是仅支付贷款及利息。这样，就体现了权利平等的原则，不会侵害另一方的合法权益。婚姻法司法解释三既是男人的“法律”，也是女人的“法律”，贯彻的是男女平等的权利平等原则。也有人指责，这样的规定更多的是损
16、害女方的合法权益。事实上，权利平等是基本原则，贯彻保护妇女和儿童权益的原则也不能完全突破权利平等原则，况且购置不动产女方首付婚后双方共同还贷的情况也比较常见，在这种情况下，贯彻权利平等原则岂不更为重要?三、婚姻法遵循的基本规则是民法规则，应当与民法的基本规则保持一致婚姻法司法解释三贯彻的基本精神之一，是婚姻法应当适用民法的基本规则。民法是规则法，通篇规定的都是调整民事法律关系的规则。7即使婚姻法规定亲属制度和具体的权利、义务，也都是规定调整亲属法律关系的规则。在民法规则体系中，有全面适用的基本规则，也有各个部门法适用的具体规则。不能否认，在婚姻法规定的亲属法律关系中，其大多数规则是特殊的，并不能适用于民法的其他领域。如果没有这种特殊性，亲属法就没有单独规定的必要。但是，民法的规则都是相通的，在规定调整同样的法律关系的规则，必须在所有的领域的同样的问题上统一适用，不能在民法内部出现法律适用的混
