试论知识产权的专有性

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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题试论知识产权的专有性试论知识产权的专有性冯晓青冯晓青 中国政法大学中国政法大学 教授教授关键词: 知识产权/专有性/垄断性/市场力内容提要: 知识产权是知识产权人对知识产品特别是智力成果享有的专有权利。知识产权的专有性是由知识产权的私权性质所决定的。知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。在知识产权环境中，也可以将知识产权的专有性作为垄断的一种表现，将专利权和著作权等知识产权视为垄断的一种类型。但是，这种

2、在专有意义上的垄断和反垄断法中的垄断不能相提并论，也不能被反垄断法所调整。知识产权的专有性与私权性是相辅相成的关系。离开私权性，知识产权的专有性没有存在的理由;而离开专有性，知识产权的私权性也将无法得到保障。本文将在阐述知识产权专有性基本内涵的基础之上，主要从“垄断”层面探讨知识产权的专有性问题，希望对知识产权之基本理论研究有所增益。一、知识产权专有性的内涵文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题知识产权是知识产权人对知识产品特别是智力成果享有的专有权利。知识产权是社会发展到一定的阶段后，在法

3、律上作为一种财产权出现的，是人类文明和社会生产力发展的结果。知识产权作为一种私权，除了具有时间性、地域性的特征外，还具有专有性的特征。知识产权的专有性是由知识产权的私权性质所决定的。它有时也被称为知识产权的独占性、排它性或垄断性，是指知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或者权利人同意，任何人不得占有、使用和处分。知识产品的商品属性和社会属性决定了它总是要进入市场流通的，而知识产品本身没有形体，占有它不是具体的控制，而是认识和利用，故而容易脱离所有人的占有而被不同的主体同时占有和利用;加之知识产品的传播又十分容易，知识产品所有人很难进行直接控制，因而不能用传统有形财产保护制度保护，而必须采

4、取特殊的法律制度。这种特殊的法律制度表现为知识产权保护制度。知识产权的专有性具体表现为：第一，权利人依法可以独占其知识产权。这体现了知识产权分享的专有性，即知识产权人对其知识产权享有独占权利。第二，知识产权的使用必须置于知识产权人的控制之下，任何人未经其许可或者法律特别规定不得行使其知识产权，否则将构成侵犯知识产权的行为。第三，每一项知识产品只能授予一项所有权，对同一项知识产品不能允许同时存在两项以上的不相容的权利，以文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题确保知识产权的权利主体具有惟一性。这

5、体现了知识产权授予的专有性。不过，知识产权的专有性并不排除知识产权共有的存在。知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。专有的重心来自于对知识产品利用的控制。这种对知识产权的控制与有形财产完全不同。在有形财产制度中，财产所有人遵循的原则是“得物获权，物去权失”，财产所有人可以凭借对有形财产的占有而实际控制和利用，法律没有必要加以专门授予。对有形财产的利用在很大程度上也遵循了意思自治原则。知识产权则不同，由于知识产权的无形性，对知识产权的客体知识产品的利用需要借助于知识产权法律明确地界定知识产权人行使权利的特定范围。这种行使权利的特定范围就是知识产权

6、的“专有领域”。通过界定和确保知识产权人的“势力范围”，知识产权法律制度激励了知识产权人从事知识创造的积极性，丰富了人类的知识宝藏，促进了社会进步。上面从对“物”的控制方面阐述了知识产权的专有性与有形财产的专有性的不同之处。“一个人获得的知识产权是对另外一个人的限制”。 1 知识产权的专有性，与一个所有者排除他人使用其有形物不同，它集中于确认一个排除他人使用其智力成果不予补偿的财产者的权利。知识产权的专有性这一概念涉及到为什么以及在什么样的程度上知识产权法律应该赋予特定的知识产品中的财产权，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解

7、决您的法律问题快速专业解决您的法律问题并且也要对传统的自由政治理论所涉及的维持和鼓励对信息的广泛生产、思想的接近以及在政策的公共领域有足够的信息流动作出适当的安排。在理论上，著作权和专利权的专有范围不包括思想、事实和基本的自然法则，授予的专有权仅限于这种思想的新颖的、非显而易见的和独创性的表达。授予知识产权客体知识产品的专有权在某种程度上与传统的洛克劳动理论关于有形财产的所有权的正当性，以及社会效用的结果主义理论是一致的。二、“垄断”层面上知识产权的专有性关于知识产权的专有性，我们还可以从“垄断”的角度加以分析对知识产权的专有控制是垄断的另一种表达。法定垄断原则可以看成是知识产权法的一个重要原

8、则，即知识产权是法定垄断的手段。但首先需要指出的是，知识产权专有性意义上的“垄断”不同于反垄断法中的“垄断”。反垄断法中的垄断是指，“企业利用自己的优势地位以排挤竞争对手，限制竞争者生产同种产品或者提供同种服务”。 2 在人们的印象中，垄断是一个具有贬义的术语。垄断的贬义起源于几个世纪前，那时统治者授予特定的工业产权给特定的个人。在目前，垄断的贬义基本上来自于反垄断环境中。然而，反垄断法所规制的行为只是通过垄断行为所获得的垄断力，而该垄断力构成了对相关的竞争性市场的实质性控制。在知识产权环境中，也可以将知识产权的专有性作为垄断的一种表现，将专利权文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找

9、律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题和著作权等知识产权视为垄断的一种类型。但是，这种在专有意义上的垄断和反垄断法中的垄断不能相提并论，也是不能被反垄断法所调整的，因为知识产权本身具有独占性和排他性的特征。在专有性层面上，知识产权的垄断性也就是知识产权人不允许他人使用其知识产品，但不是指知识产权人不允许他人创造同样的知识产品。不过，由于知识产权是一种由法律赋予的专有控制知识产品的权利，这种专有性毕竟是一种知识资源的自由流动和传播时的人为障碍，并且在一定的条件下知识产权这种法律意义上的垄断可能会成为构成经济垄断的重要因素，甚至是关键因素。

10、3 当知识产权人行使权利的范围超过了法律许可的范围时，会构成对知识产权的滥用，此时即可适用反垄断法的规定。从“专有”的含义上看待知识产权的“垄断”问题，人们可能会认为知识产权创制了“市场力”，限制了新的知识被尽量广泛地使用，限制了自然的竞争，抬高了价格并阻止了新思想的完全利用。知识产权这种垄断权利也经常被用于强化已经获得了的强力地位。在某种程度上，知识产权的垄断性使个人主义目标的这种形式变得更自然。从这一观点看，知识产权确实增加了政治、道德和经济方面的复杂问题。知识产权政策和立法必须在发明者、创造者与公司、消费者之间的竞争性利益之间达成公正的平衡。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网

11、找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题关于著作权、专利权或商标权作为垄断问题，法学家和经济学家都可能会认为它们有值得挑战的地方。下面将逐个分析在“垄断”层面上，知识产权中的著作权、专利权和商标权中的专有性问题。(一)著作权的专有性1.著作权的专有性之内涵著作权有时被视为有限垄断的一种形式。关于著作权的垄断特征，美国司法判例认为，“任何形式中的著作权，无论是制定法还是普通法，是一种垄断立法者创制了垄断权，以作为贡献的对价，并且当垄断权届满时，这种奉献也将完成”。 4 根据美国最高法院的观点，著作权是一种垄断。 5 美国国会报告认为，著作权

12、是垄断的形式。 6 不过，由于著作权只保护思想的表达方式而不保护思想本身，在专利法中则不存在着这种限制。尽管著作权的保护期限比专利权要长，专利保护的强度却比著作权要大。与专利权相比，著作权有“弱垄断”之称。而且，著作权的期限、合理使用等著作权的限制等都没有完全解决著作权的垄断性问题。在司法实践中也没有很好地解决著作权的垄断性问题。“著作权有必要涉及限制权以及垄断知识扩散的权利”。 7 在美国，从 19 世纪建立起来的著作权原则之一就是著作权的法定垄断原则，即著作权是有限的法定垄断，而不是(相对于竞争性理论)文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法

13、律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题作者的自然法权利。法院在 Wheaton v. Peters 案件中作出了这一选择。法院认为：在普通法的含义上，作者对其手稿拥有财产权，可以排除他人的剥夺，禁止他人不适当地占有复制品并通过出版来获得利润。但在作者已经将自己的作品问世后，对作品未来出版主张永久性和专有性权利是很不同的权利。作品基于其所包含的内容、其交流的思想和它提供娱乐而具有价值。该案件的重要性在于强调了法定垄断原则。 8 这里所说的垄断仍然是“专有”意义上的含义。在著作权司法实践中，垄断被认为是著作权政策的合法实施。社会赋予作者一定时间的垄断利益，但要不是他，作品根本就没有

14、。因而也不仅仅是奖酬他，也是鼓励其他人为了公众的效用而获得这种专有权。法院重复了这一哲学理念。 9 法院还认为，著作权法授予的垄断权积极地服务于它意图实现的刺激新材料创造的目标。 10 从著作权立法看，著作权法赋予作者等著作权人对作品的专有权意义上的“垄断权”，在较早的时候即有体现。如英国 1842 年著作权法将复制视为从事某种行为的惟一的和专有的自由。后来著作权立法有相似的定义。1956 年英国著作权法将著作权定义为专有地从事或者授权某人从事某种行为的专有权。从垄断的意义上考察著作权的性质，需要明确的问题是，作为垄断权意义上的著作权，它在适用到作品新的使用形式中，应注意文章来源：中顾法律网文

15、章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题不能不适当地增加公共领域的负担，否则正在改变的作品流转市场在被作者的专有权所重新定义之前，作为自由表达“引擎”的著作权将会因为缺乏足够的“燃料”而窒息。需要明确的另一个问题是，在什么程度上对作者赋予的专有权利构成了市场意义上的经济垄断，从而需要政府予以规制。值得注意的是，近些年来对著作权法经济学上的批评经常建立在著作权人的经济垄断基础之上。这些批评将著作权专有意义上的垄断看成是经济垄断，认为著作权垄断会对一个特定的著作权作品导致更少的数量和更高的价格(产生了社会利益的损失)。

16、其实，著作权中“垄断”一般仍然应当理解为著作权人对其作品在市场上的专有控制权。但这种专有控制权本身不等于经济性垄断，因为它是有限的著作权不能获得现实世界的真正垄断，除非作品这种著作权客体具有一个内在的垄断力。很多作品本身不能创造很大的垄断力，因为存在很相似的替代品。在很多情况下，要找到被著作权保护的替代性作品是可能的，特别是如果这种作品的保护期很长的话。并且，在著作权市场上存在与其他人的竞争。著作权的垄断性在客观上倾向于鼓励竞争性作品的创作，因为它阻止对原创性作品表达的复制。2.著作权的专有性之经济分析：以“市场力”为视角按照经济学的观点，如果有可以预见到的作品的需求市场，那么可以假定著作权人将会复制发行更多的作品。即使需求的全部数文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题量不可预见，公众也可以通过再销售市场满足需要。从“市场力”的角度看，著作权的专