法律法规学习 第四讲 宪法的实施与保障

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1、第四讲第四讲 宪法的实施与保障宪法的实施与保障宪法获得实施必须有制度保障，即有宪法所规定的保障宪法实施的监督制 度，使得各种违反宪法的行为及现象能够得到纠正。这一保护宪法实施的制度 主要是指违宪审查制度。 1803 年美国马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案建立起的司法审查 制度成为各国违宪审查制度的肇端。该项制度在美国的确立赖于法官对于宪法 精神的精到理解和对宪法规范的极好解释，因此，违宪审查制度首先凭借一种 观念的力量被创造出来。一经创造，该项制度便以一种行之有效的技术手段的 方式逐渐渗入到各国的宪政实践中去，成为诸国可以从技术层面加以仿效和学 习的制度形式。今天，世界上大多数国家根据本

2、国历史、政治、文化、经济等 状况建立起各具特色又自成流派的违宪审查制度。一、违宪审查与相关概念的区别（一）违宪审查的含义及其特征 违宪审查制度是指“对立法及特定组织行为是否合宪进行审查并作出裁决 的制度。 ”这一概念的基本特征有： l、只有适格主体行使违宪审查权。违宪审查权意义重大，除非特定机构无 资格行使该权力。所谓特定，却并非为宪法明文规定的含义，世界上大多数国 家的违宪审查机关虽由宪法明文赋权，但美国宪法便没有关于违宪审查权的明 确规定，联邦最高法院在法律实践中确立了该权。但不论其产生方式如何，这 些机构无一例外地受到政界、学术界及社会各界的承认和普遍尊重。 2、审查内容包括立法与特定组

3、织行为。立法指法律、法令、行政法规等规 范性文件，审查内容还包括具有行使公共权力特征的特定组织行为。 3、审查以确认审查内容是否合宪为目的。审查结论或者是做合宪性确认， 或者作违宪性裁定，或者有限的合宪确认。例如在韩国的宪法案例当中，宪法 裁判所的法官就曾经作出过“有限合宪”的判决。 4、审查以裁决的方式作出审查结论。不论结论为何，裁决一经作出即发生 法律效力。因裁决内容不同，具体生效方式有异。有的国家对法律违宪的裁定 导致法律彻底失去效力，而有的国家仅会导致违宪法律在具体案件中不被适用 而已。 （二）与相关概念的区别 与违宪审查制度相近但含义不同的概念，主要有司法审查、宪法控诉、宪 法监督，

4、宪法保障。这些概念代表着各自的制度内容，与违宪审查制度有着或 近或疏的关系。理清这些制度与违宪审查制度之间的关系有助于理解违宪审查 制度范畴 1、违宪审查与司法审查 大陆学者普遍认为司法审查制度的确立肇端于美国 1803 年“马伯里诉麦迪 逊”一案，这一制度的最显著特征是由普通法院在审理案件的过程中对立法进 行合宪审查。司法审查的英文表述为“judicial review” ，这一表述也较为清晰的 表明了该制度由司法机关运用司法性权力进行审查的特征。与司法审查制度相 比， “违宪审查制度”内涵则更为丰富，以各国行使该权力的特定机构的不同 性质分类，由普通司法机关进行审查的是为司法审查，司法审查

5、制度仅是违宪 审查制度的一种类型。因此，从逻辑的关系来看，违宪审查制度与司法审查之间为种属关系，前者包含后者，前者外延大于后者。 2、违宪审查与宪法控诉 宪法控诉的英文表述为“constitutional complaint” ，也有学者将其成为“宪 法诉愿” 。是指公民个人在穷尽了法律上规定的救济手段后仍认为公权力侵犯其 合法权益时，向专门机构直接提出审查请求的制度。德国、韩国、俄罗斯等国 家规定有宪法控诉制度。宪法控诉是一部分宪法法院制国家特有的保障公民权 利、实现宪法救济的制度，虽然不具有各国家通行的普遍性，但属于违宪审查 制度的一部分。 3、违宪审查与宪法监督 两种制度之关系学界歧见颇

6、多，基本观点主要有两种：（1）两种制度基本 等同。表述有：“宪法监督又称违宪审查制度，通常是指由宪法规定的国家机 关按照法定程序对法律、规范性文件的合宪性进行审查，并作出裁决的制度”1； （2）宪法法监督的范畴大于违宪审查的范畴，违宪审查是宪法监督的一种方式。 2二者关系歧见之原因首先在于宪法监督概念本身的歧义。鉴于监督一词中 文含义的复杂性，使用宪法监督一词作为规范、固定的学术用语并非合适。但 我国宪法规定中采用了“宪法监督”的概念。宪法监督外延较广，重在强调对 宪法实施的保障。 4、违宪审查制度与宪法保障制度 宪法保障制度是前述提到的概念中内容最为丰富、外延最为广大的，通常 是指为了保障和

7、监督宪法的实施所制定的一系列制度的总称。由于历史、政治、 经济、文化等情况不尽相同，各国的宪法保障制度大多在违宪审查制度之外， 对宪法实施进行了宪法规范方面的保障，例如关于宪法的最高法律地位、宪法 通过、修改的严格程序规定等：另外，一些国家还有自己特色的宪法保障制度， 例如俄罗斯宪法中有关俄罗斯联邦总统的宪法保障规定。因此，宪法保障制度 与违宪审查制度比较，前者包含后者。二、违宪审查类型 根据行使违宪审查权机构的不同，违宪审查制度三种类型，即立法机关违 宪审查制度、司法机关审查制度、专门机构的违宪审查制度。与行使审查权力 的不同机构紧密联系，各类型违宪审查制度均具备各自基本的特征，透过这些 特

8、征我们能将这些不同的制度类型清楚的加以分辨。 （一）立法机关审查 由立法机关进行违宪审查，许多学者认为这一形式首创于英国，至今这种 形式仍以英国为代表。立法审查的另一个典型国家为前苏联，但前苏联解体以 后，曾作为社会主义国家样板的由最高权力机关进行违宪审查的制度模式被众 多东欧社会主义国家抛弃，一般建立起新的宪法法院型违宪审查制度。因此， 从世界各国的实施现状来看，由立法机关进行违宪审查的国家已为数不多，而 在实践中，立法机关有效行使违宪审查的国家几乎没有3。但作为一类违宪审查制度，立法机关审查制仍具有一些基本特征，包括： 首先，违宪审查机关权力至上。1刘向文、宋雅芳俄罗斯宪政制度 ，法律出版

9、社 1999 年版，第 451 页。2李步云主编宪法比较研究法律出版社 1998 年 11 月第 1 版，第 386 页。3李步云主编宪法比较研究 ，法律出版社 1998 年 11 月第 1 版，第 393 页。英国资产阶级在长期的与封建王权及特权阶级争取权利的斗争过程中确立 了议会至上的政治原则，建立了特色和巩固的议会制度。时至今日，英国议会 仍是当今世界上力量最强大和地位最牢固的议会机构之一。在这种议会制度下， 内阁由议会产生，对议会负责，议会通，过享有和行使立法权实践议会至上的 政治原则。英国的司法官员虽然在理论上由英王任命，但实际上内阁首相的建 议对司法官员的任命至关重要，4立法权间接

10、的决定了司法权。前苏联 1917 年、 1924 年、1936 年三部宪法中均规定了由国家权力机关即立法机关负责违宪审查， 这一制度的理论基础来自社会主义国家的议行合一制度。根据这一理论，苏维 埃是人民的代表机关，是最高权力机关，行政机关、司法机关皆由权力机关产 生，并对权力机关负责，向权力机关报告工作。其他的社会主义国家虽然权力 机关的表现形式同前苏联不完全一致，但考虑到运行的理论基础，相互间仍是 异曲同工。 其次，立法机关自行审查其所制定法律的合宪性。 英国议会至上的政治观念，导致除立法机关之外的其他任何国家机关都无 权对议会的立法行为进行具有废止和修改效力的审查，因此对立法的合宪性审 查

11、只能由议会自行完成。而英国作为柔性宪法国家并无其他国所言的严格意义 上的成文宪法，即使它国学者比量本国情况定义的宪法性法律在英国学理上也 被视为普通法律，其制定、修改、废止的程序同其他法律无二致。因此，在英 国人的眼中，既无立宪与立法之别，也无修宪与修法之分，而所谓的对法律合 宪性的审查只不过是立法机关对自身行为的一种纠查与修正。 前苏联议行合一制度下，最高权力机关在法律地位上拥有至上权威，司法 机关绝无法律地位对权力机关挑战，无权宣布权力机关制定的法律违宪，只能 忠实的执行权力机关的立法。在这样一种政治观念支配下，在权力机关之外成 立一个专门的违宪审查机关，去审查权力机关的立法是否合宪几乎不

12、可能。而 实践中这种由最高权力机关对自身的立法行为进行的形式性审查，效果也不太 理想。 （二）司法机关审查 1803 年美国“马伯里诉麦迪逊”一案之判决写就了宪政历史的经典，开创 了司法机关进行违宪审查的先河，违宪审查制度由此发端。由司法机关违宪审 查方式的国家除却日本之外大多为英美法系国家，其中拉美国家和英联邦国家 居多。据统计，目前世界上大约有 64 个国家采用这一制度。5尽管各国根据本 国情况对美国的违宪审查制度作了某些适应本国情况的调整，但由普通法院行 使违宪审查的特征相同。美国是该种制度类型的典型代表。以美国为例，司法 机关的违宪审查制度在其存在和发展的悠久的历史中体现出如下的基本特

13、征： 首先，只在具体案件中对立法的合宪性进行附带性审查。 司法机关对立法的违宪审查必须与具体案件有关，法官在审理具体争议中 对争议行为适用的法律依据进行附带型审查。不存在案件争议，既使违宪法律 明显存在，法官亦无权审查。这体现了司法权力被动性特征与司法权力自我克 制的意图，因此，司法权力在英美法系国家有着公正、较少滥用的良好形象， 得到社会公众更多的尊重与信任。 其次，对违宪立法的判决产生具体而非普遍的效力。 经普通法院审查并被裁定为违宪的立法只在具体的案件中失去其法律效力，4许崇德主编韩大元副主编宪法学外国部分 ，高等教育出版社 1996 年第 1 版 35 页5胡锦光：论司法审查制的成因

14、，载于法学家1999 年第 l 期，第 128 页即依据违宪立法而实施的各种行为因其法律依据的违宪而遭到法院地否决，同 时法院的裁定也使该行为失去司法机关支持而归于无效。但法院裁定既不会产 生溯及力使该项法律从制定之日起便归于无效，也不可能导致该项法律想当然 的在其他案件中被视为无效。因此，1937 年，罗斯福总统的司法部长说道， “法院没有权力消除或废除法案，尽管被判决违宪，法案继续保留在法令全书 里”6。然而普通法系“遵从先例”的司法传统使的对于类似情形的案件，法院 系统必须作出相同的结论：宣布法律在该案中无效。但这仅是实践的情形，在 理论上并非阐明如此。 再次，联邦法院的纵向与横向审查方

15、式。 在美国，尤为明显的是联邦法院的违宪审查可以分为纵向审查与横向审查 两类。纵向审查的目的在于统一司法决定的原则，具体表现为上级法院对下级 法院或中央法院对地方法院的决定正确性而进行审查。在这一体系中，最高法 院在实践中确立了联邦法律最终阐释者的地位，为合众国统一各州对联邦法律 的解释奠定了基础。同时，联邦最高法院的解释权仍有限度，对于各州法院不 触犯联邦宪法与法律的对本州宪法与法律的解释，联邦最高法院仍须尊重。而 联邦法院对立法机关与行政机关的横向审查方式为人们熟知和尊重，尽管宪法 规范为违宪审查提供了有限依据，但法院通过宪法解释的方式实现了对其他权 力的平衡与制约。 （三）专门机构审查

16、所谓专门机构主要指宪法法院。但少数国家各有其名，如法国称为“宪法 委员会” 。1920 年奥地利共和国宪法中最早规定由宪法法院进行违宪审查后， 这类违宪审查制度在欧洲大陆法系国家迅速发展起来，除原来的一批欧洲国家 如德国、意大利、奥地利等之外，东欧、南欧等原来的一些社会主义国家曾经 建立了不完全的宪法法院审查制度，苏东剧变之后更是建立了完全的宪法法院 审查制。此外，身处亚洲的韩国由于其法律理念更接近德国，于 1988 年成立了 宪法裁判所，实行与德国型类似的宪法裁判所审查制度。作为一类违宪审查制 度，专门机构审查方式的基本特征有： 首先，抽象的原则审查。 在实行专门机构审查制度的国家，宪法法院、宪法委员会等专门机构并不 受理民事、行政、 ，刑事等普通的具体案件。换言之，专门机构并不是通过审理 这些具体案件而审理法律、特定组织行为的合宪性，其审查的主要方式是抽象 的审查法律、特定组织行为合宪性。因此，专门机构的审查活动不以发生具体 的诉讼事件为要件，也不以侵害自身利益为前提，在宪法规定的特定机关和人 员的申请下， 可以抽象地进行合宪性审查。 其次，一审