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1、1婚姻分居制度的立法思考赵赵 洲洲【摘 要】我国婚姻法对婚姻分居没有系统规定。现实生活中，分居作为现代文明社会的现象和夫妻双方应当享有的权利得到了广泛而充分的体现。出于客观现实的需要，有必要加强对婚姻分居制度立法进程，以此规范婚姻生活。法律意义上的分居，是指夫妻感情并未破裂，依照双方协议、法院判决或婚姻登记机关的决定，在法律上不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。本文将结合国外分居制度的方法经验，提出确立分居制度的必要性，并从分居定义、作用条件、主要内容、程序设计、分居后果等方面进行了立法构想，进一步完善我国分居制度。【关键词】婚姻关系；分居制度；立法思考【目 录】引言一、分居制度
2、设立的必要性二、婚姻分居基本内涵的立法构想三、分居的程序设计与实体处理结束语注释和参考文献引 言2004 年 9 月，河北省阳原县法院推行“试离婚”制度，使得 7 对夫妻 6 对和好。2新华社刊载此消息后，引起了社会广泛关注。重点是在我国是否设立婚姻分居制度，该如何进行分居立法。当前，公民离婚率逐年上升，已经影响了婚姻家庭的稳定，形成了社会不稳定因素。为此，应当加快婚姻分居立法进程，借鉴国内外关于分居的优秀法律文化，着手制定我国的婚姻分居法律。本文从分居制度设立的必要性、婚姻分居基本内涵的立法构想、分居的程序设计与实体处理等三个方面，对分居立法进行了有益的探讨，以期完善我国的婚姻制度。一、分居
3、制度设立的必要性“当夫妻确实无法共同生活时，分居成为双方逃避不堪忍受的婚姻的唯一途径。 ”1早在古罗马时期，分居作为一项婚姻制度被确认下来，其正式确立是在中世纪的欧洲。罗马帝国教会法极力反对离婚，但又不能回避婚姻关系破裂的事实，于是产生了分居制度，是禁止离婚与改变婚姻状况的折中方式。随着社会的发展与进步，教会管辖婚姻权逐渐淡化，婚姻自由逐渐被认可，各国大都在立法中确认了离婚制度。此时，许多国家并没有将分居制度一概抛弃，而是取其精华去其糟粕的赋予了分居制度新的含义，将它作为婚姻家庭立法的重要组成部分。2007 年，广东省妇联公布了“十五”时期广东妇女发展报告 。该报告“有专家建议实施别居制度，即
4、所谓试离婚，为处在婚姻十字路口的夫妻提供第三种选择” 2。我国的分居立法散见于婚姻法，只是作为了离婚的条件加以规定，没有很好地发挥分居制度应有的良好的职能，应当予以立法完善。其必要在于： （一）有利于婚姻立法的系统完善。分居作为婚姻制度的补充，在婚姻法中零落可见，不具规模不够系统。2001 年 4 月 28 日对婚姻法修改后，在第四章离婚第 32 条第 3 款中规定：“有下列情形之一调解无效的，应准予离婚：（四）3因感情不和分居满 2 年的；”婚姻法如此规定，实际上是从法律层面上赋予当事人自行分居并具有法律效力。当事人不免要有顾虑，该怎样分居就有了法律效力呢？我国婚姻法并没有对分居的内容加以明
5、确。（二）有利于加强对夫妻分居认定的规范性和权威性。在婚姻案件审判实践中，法官只能靠当事人的陈述来认定是否分居和分居的时限，无法用其他证据证实分居事实。全国人大代表秦希燕向 2008 年提交议案认为， “在实践中夫妻双方是否分居，其他第三人根本不知道，也无法为当事人证明夫妻双方是否已经分居满两年，如果夫妻一方不同意离婚，另一方往往因为没有证据证明夫妻双方已经分居满两年，而无法离婚”3。再说，分居标准也难以掌握，是否仅仅是以夫妻分开居住不发生关系为条件，夫妻分居的公信力如何体现等，这在一定程度上给司法实践中确定分居期间的婚姻家庭关系带来了一定困难。（三）有利于实现婚姻自由。婚姻自由原则是婚姻法的
6、基本原则之一，公民有权在法律规定的范围内决定自己的婚姻问题。婚姻自由，包括结婚自由和离婚自由，有同居的自由，也有分居的自由。分居必将实现有法可依。（四）有利于维护良好的婚姻家庭关系。婚姻家庭是社会稳定的细胞，维护家庭关系促进夫妻关系健康发展也是构建和谐社会的需要。当前，离婚案件增多，离婚率偏高，造成了许多不稳定因素。一是有效遏制单亲的子女犯罪蔓延。重庆铜梁法院发现单亲家庭子女犯罪案件的总量和占未成年人犯罪案件的比例均在逐年增加。“2006 年以来共审理未成年人犯罪案件 93 件 146 人，单亲家庭子女犯罪的案件分别占当年少年刑事案件的 44%、51%和 53%。 ”4 紧张的夫妻关系，造成子
7、女离心倾向越来越严重，受到社会上不良分子勾引后，导致其走向犯罪；二是保障老人赡养、子女抚4养。 “视子女为包袱、把抚养子女作为报复对方的手段等原因造成离婚父母拒绝抚养子女”5三是减少再婚现象。再婚者年龄相差大离婚率更高，家庭关系更加不稳定。 “再婚年龄不宜相差太大”6，现实情况是相处 5 岁的比较少，而相差 10 岁较为普遍；四是从根本上消除离婚成本。 “家庭财产的分割，子女抚养，失去共同的朋友，再婚的成本，离异后至上在财产上损失，造成骨肉分离,可能影响到离异者的心理健康。 ”7（五）有利于与国际婚姻文化理念接轨。1804 年，法国的法国民法典第一次以明确的语言确立了别居制度。随后，国际公约和
8、许多国家在民法典或婚姻法中，均规定了别居的内容。德国、台湾、意大利等国都对分居有明确规定，我国的港澳台地区也有规定，大陆尚是空白。作此规定，有利于合理调整夫妻分居关系，与世界法律理念搞好衔接。（六）设立分居制度符合我国国情。“香港 2008 年共有近 21 万人处于离婚或分居状态，较 2007 年增加近万人。 ”8我国大陆也曾逐年上升趋势。尤其是打工者居多，长期分居，有的找上情人，虽然短期内维护了家庭的稳定，但存在安全隐患；有的干脆离婚，造成了很多社会部稳定因素。所以现实的分居现象催生分居法律，有必要加快立法进程，对现实存在的行为给予及时的法律指导，进一步规范分居行为，为和谐家庭做好司法服务。
9、二、婚姻分居基本内涵的立法构想（一）关于分居的概念。目前，法律理论界和司法实践界没有给出分居的概念。实践中，常常以夫妻分居一定时间来掌握其内涵，但是存在一定的片面性，不够准确和完善。结合我国国情以及公民对婚姻分居的习惯思维和价值判断，分居的概念应考虑如下因素：51、未发生夫妻关系。“婚姻，是人与人之间一种特殊的社会关系，是以感情为基础的两性关系，婚姻是男女两性在爱情基础上合法的自然结合。 ”9所以，谈到分居，首先要明确夫妻两性关系问题。从这一理论出发，分居应当被认定为中断两性关系的一种方式。中断多长时间比较合适呢？在这里要设计一定的时间限制，以连续六个月以上为宜。综上所述，更详细一点表述就是连
10、续六个月以上未发生夫妻关系。这样界定可以避免有关定义的理解偏差，防止如夫妻一方出差两周也算分居等不符合民俗习惯的问题出现。2、不在同一居所（住所）居住。该条实际是对第一条的空间补充，是为了让夫妻分居更加有群众认同感、更加有社会公信力。因为夫妻在一所房屋内分居，会引起一般人的合理怀疑，其夫妻身份的公示性仍然得到了保持，认定分居会成为难题。该条主要是针对夫妻共同生活的必然性来考虑的。分居是对共同生活的限制，有必要对生活场所问题做出明确的规定。3、对子女抚养、老人赡养、财产分配有明确约定。分居毕竟不等同于离婚，分居期间夫妻仍要承担相应的义务，这是社会赋予夫妻的责任。北京市著名的心理咨询专家孟全有认为
11、：“夫妻间的矛盾到了不可调和的地步时，仍然没有盲目的选择离婚，而是更多地为孩子、为家人、为对方考虑，这就是社会责任、家庭责任的重要体现。 ”10。4、仍继续履行夫妻忠诚义务。 婚姻法第四条规定“夫妻应当互相忠实” ，分居期间没有彻底解除婚姻关系，意外着忠诚责任与义务没有解除。若分居期间完全放开忠诚方面的限制，则会造成情感上的混乱，造成新的感情伤害，加速了婚姻关系的破裂。互相忠诚，是夫妻双方的要求，是家庭和社会的需要。6分居的概念，既考虑的夫妻关系的特殊身份性质，又考虑到了夫妻关系的普遍社会性质；既照顾到了夫妻自身的感情因素，又照顾到了家庭成员的感受。四种因素是一个有机整体，缺一不可。否则就是不
12、宜以分居对待。（二）关于分居的适用条件。分居不适用于任何当事人。以婚姻感情作为基础，婚姻当事人感情尚未破裂，仍有和好可能的，未达到离婚程度的夫妻，可以适用分居。这里所说的婚姻必须是合法的，违法的婚姻比如未达婚龄而同居的等不受法律保护，不存在分居的说法。如此确定适用条件，着重综合以下因素：1、夫妻感情没有达到夫妻感情完全破裂的程度。离婚的感情标准是没有建立起夫妻感情或夫妻感情彻底破裂，两种情况均没有必要通过分居制度来进一步缓解矛盾，可以直接起诉离婚。2、认定感情尚未破裂的主体是当事人或承办案件的法官。夫妻感情是惟妙惟肖的，感情具体怎么样，夫妻最有发言权，法官或婚姻登记机关工作人员凭借审判和工作经
13、验有判定权。夫妻一方或双方认为感情未破裂，或者在诉讼和登记过程当中，法官和工作人员根据具体经验，结合审判和工作实践认为未破裂的，可以适用分居。如果夫妻双方认为均未破裂，那不适用分居。否则，分居可能加快夫妻感情破裂的进度，加重破裂程度，完全违背了分居制度设立的意义。这里要强调的是夫妻双方认为感情未破裂的也可以适用分居制度，主要是考虑在这种情况下，一是出于双方自愿，二是感情没有破裂但也没有达到和好程度，通过分居可以缓解矛盾形成良好的婚姻关系，所以应当将此情况列入其中。若不列此情况，则可能造成分居适用面过窄的问题出现。3、对分居的主观认识是仍有和好可能。且至少有一方认为夫妻关系可以通过分居的适用，或
14、者审判法官认为，有和好可能。如果双方认为分居没有和好可能，则不适7用分居制度。（三）关于当事人在分居期间应当思考的主要内容。分居目的是“让夫妻双方体验离婚后生活，让当事人从理性的高度认识婚姻生活，再决定是否离婚。 ”11分居状态不是一个常态，具有短期性，是为了解决夫妻婚姻关系存在的问题。在短期（一般以六个月以上）的状态中，双方当事人思考的重点就是对婚姻未来状态的选择。分居，实质是一种缓冲期，避免急于求成或过于草率引起婚姻家庭关系的不够稳定，为此双方当事人重点思考以下内容：一是正确地理性地分析婚姻涵义。包括为什么要结婚？为什么要维持婚姻状态？该怎么维护健康的婚姻状态等。法官或婚姻登记机关工作人员
15、可以给予当事人必要的引导。二是切身体验离婚后的生活滋味。分居是离婚的演练。当事人要面对现实，置身于离婚状态中，真实地尝试离婚生活，进而思考离婚是否是自己最终的必然选择，多方位多角度分层次地认识分居的意义。三是正确分析对方的优缺点。在分析时，要结合具体事件，寻求符合自身生活规律的东西。既要达到客观，又要真实。比如分居的缘由是女方常受暴力侵害，就应该琢磨女方受侵害的原因是什么？自身有没有过错？男方是否不分青红皂白就实施暴力，是否有经常性，是隔三差五，还是天天施暴；男方改正缺点错误的态度恒心和毅力如何？有没有改正的可能性等。通过分析，看对方的性格特点是否真正适合自己。四是要分析离婚后路该如何走。决定
16、要离婚了，就该考虑离了婚怎么办的问题。这就要分析再婚的可能性，再婚是否有困难，选择上有无问题。与其他再婚者交流思想时，看是否是自己想要的生活，看再婚关系的稳定性在何处等。以此更加清醒地认识婚姻关系，全面地评价现在拥有的婚姻关系的质量，最终作出理性的选择。三、分居的程序设计与实体处理8（一）受理机关。在国外的立法中，分居可以是协议方式，也可以使诉讼方式。如意大利民法：“允许夫妻分居，分居可以诉讼或协议的方式进行。 ”12我国立法也应当采取行政和诉讼两种程序同时并行的双轨制。目前，离婚可通过法院和民政部门办理。分居的受理机关同样也应属于人民法院和婚姻登记机关。这两个部门伴随着婚姻法的实施，多年行使着办理离婚案件的职能作用，积累了丰富的婚姻工作经验，承担分居办理的新职能较为合理。有人认为，公证机关也具有此项职能。从中国的国情出发，是不具有科学性和合理性的。公证机关从状态上形式上可以确定分居的实施，但缺乏具体的指导和分居的监督。另外，因不直接办理离婚案件，对分居期间婚姻当事人感情的认定缺乏证据性
