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1、行政指导类型化归责的必要性研究行政指导类型化归责的必要性研究摘 要：作为民主与协商的产物，行政指导在社会行政管理中发挥着越来越重要的作用，然而其归责问题却始终是一个薄弱环节，至今法律上没有明确规定，理论上也是众说纷纭，各执一词。从行政指导的分类着手，提出对行政指导“先分类，再归责”的思路，以期对行政指导的归责有所裨益。关键词：行政指导；分类；归责作为现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果1，行政指导越来越受到人们的关注，第二次世界大战以来特别是 20 世纪60 年代以来，行政指导已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理，成为当今行政法的重大现象和行政法学的重要范畴。行政指导已不是当初
2、的“日本料理” ，而俨然成为了世界各国的“家常菜” 。从各地的工商系统纷纷效仿“泉州模式”的事实可以看出，行政指导已经迎来了自己的春天。同时， “软法”研究的异军突起似乎为行政指导的盛行提供了最好的法理学基础。该派学者认为“从某种意义上说，软法是法律和政治的结合部”2，“法律（指国家法）强调的是以输入为导向的民主制度，也就是代议制民主，体现的是民治原则；而软法则在强调以输出为导向的民主制度中更为有效，更多地体现民有精神”3。 “软法促成公共治理模式的确立，其实质就是直接作用于政治民主化”4。可见，软法和行政指导有着某种天然的联系，而作为两者共同的理论基础的“民主”就是形成这种联系的契机。然而，
3、行政指导在我国的实施过程中， “有损失必有救济”铁律并没有得到充分体现，虽然个别行政指导案例，由于与其他行政行为交叉而获得了救济，但大多数行政指导案件却始终游离在救济大门之外，与行政指导救济相关的一些学术问题也因为缺乏现实依托而门庭冷落，本文的着眼点便是行政指导研究领域的“冷门”行政指导的归责。笔者认为，应该对行政指导进行类型化的归责，也就是先根据行政指导的性质对其进行分类，进行类型化，然后根据不同类型的行政指导的性质和特征，提出相应的归责原则。这里有两点需要说明：第一，本文提到的行政指导均指具体行政指导，而不包括抽象的行政指导。因为具体是抽象的具体，而抽象是具体的抽象，所以，只要具体行政指导
4、的归责问题解决了，抽象行政指导行为的归责也将迎刃而解。另外，抽象行政指导行为如果涉及违反上位法其更多的是违宪或违法审查技术的问题，如果涉及宪法诉讼，其归责问题与具体行政指导行为有很大区别，所以，对具体行政指导进行类型化归责似乎更为关键。第二，这里对行政指导的分类不是为了迎合归责而勉强的分类，而是根据特定的行政指导的属性而进行分类后的水到渠成的归责。一、行政指导的介评行政指导是一种新型的政府行为，主要指政府根据公共管理的需要，在其职权范围内，通过制定诱导性的法规和政策或者通过运用具体的建议、劝告、鼓励等方式，引导社会公众（行政指导行为所指向的对象，包括特定的和非特定的公民、法人和其他组织等）进行
5、合作以实现一定行政目的的非强制性活动。行政指导因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征而受到政府的青睐，并在现代公共管理中得以广泛运用，对推进中国行政民主化进程、密切政府与公众之间的联系、节约行政成本、提高行政效率、实现行政目标，起着至关重要的作用5。70 年代前的计划经济时期不重视法治，依法行政连同作为其实现方式的行政指导都没有进入执政者的视野，改革开放后，为了摆脱人治带来的弊端，国家强调依法治国，在行政领域大力推行依法行政，以至于对行政指导这种灵活、变通的“依法人治”的行政方式始终是保持着敬而远之的态度，并认为其并非依法行政的正果，这一点从这一研究方向的门庭冷落便能看出。然而，近十年来，随
6、着人们对依法行政的内涵的理解愈加深刻，依法行政经验的愈加丰富，执政者开始意识到行政指导对于中国这样重人情、讲变通的国度是再适合不过了，加之行政指导在实践中确实发挥了重大作用，于是行政指导越来越受到重视。笔者认为，行政指导之所以越来越受到重视的原因是行政指导自身优势使然，行政指导是依法行政发展到一定阶段后的自我飞跃，是汲取依法行政长期积淀之精华后的自我进化（我个人更愿意称行政指导是依法行政的“高端产品” ） ，是一种更能适应行政权不断膨胀的社会的“高端产品” 。二、行政指导类型化归责简析行政指导的类型化归责是建立在行政指导的分类的基础上的，鉴于现有的行政指导的分类，在目的上并非针对行政指导的归责
7、问题而提出，在结果上也解决不了行政指导的归责问题，笔者提出了行政指导的全新分类，以期对行政指导的归责问题有所裨益。笔者认为，应该根据行政指导的性质，将其分为以下五种类型，然后根据不同类型的行政指导的性质和特点并分别确立相应的归责原则。1.违法警示型。违法警示型行政指导是指行政主体对于具有违法苗头或实施了轻微违法行为的行政相对人所进行的指引其实施合法行为的行政指导。该种行政指导行为针对的是具有违法苗头或轻微违法行为，也正是由于这一点，招致了一些学者的批评，认为这是与依法行政原则背道而驰的，是“违法不罚”行为。而笔者认为，这正是行政指导的优势所在，也是现代民主与协作精神在行政法领域的具体体现，其内
8、在的保障社会有序运行的基本精神与依法行政是不谋而合的。2.风险提示型。风险提示型行政指导是指行政主体告诫行政相对人某种风险存在的行政指导。例如，某湖边的“水深危险”的告示牌，以及股票市场上“股市有风险，入市须谨慎”的告诫。3.信息提供型。信息提供型行政指导是指行政主体向行政相对人提供其所掌握的信息的行政指导。在这里需要注意政府信息公开与信息型行政指导的关系。政府信息公开,是指各级政府和行政机关主动或被动地将在行政过程中掌握的政府信息依法定的范围、方式、程序向社会公开,以便社会成员获取和使用。笔者认为，在政府公开信息的行为中，只有那些以指导行政相对人实施某种行为为目的的行政行为才属于行政指导的范
9、畴。4.资质担保型。资质担保型行政指导是指，行政主体对特定相对人实施某种行为的资质进行评估，并向社会作出某种承诺的行政行为。该种行政指导一般表现为，行政主体对特定企业授予某种荣誉称号，例如“消费者放心商场”等。5.行为助成型。行为助成型行政指导是指行政主体帮助特定主体完成特定行为的行政指导。这里需要注意两点：第一，行为助成型行政指导针对的相对人是特定的。第二，行为助成型行政指导针对的对象是特定的，并且大多是带有经营性的行为6。三、行政指导类型化归责必要性分析笔者认为，行政指导所以要类型化归责，是行政指导的性质使然。行政指导具有多样性和类民事性的特点，这两点在客观上都需要先对行政指导进行类型化处
10、理，然后再进行归责研究。否则，“一刀切”式的归责确定，将导致行政指导的归责的实施困境。下面笔者将对行政指导类型化归责的必要性进行进一步的分析。1.行政指导的多样性。相比于其他行政行为，行政指导具有特殊性，其广泛性和多样性是其他行政行为难以企及的。行政指导的多样性甚至直接要求其从行政行为的系统中脱离，而另立门户，成为一套新的系统。传统认为，行政指导是隶属于具体行政行为之下的与行政处罚和行政许可等已经基本定型的行政行为并列的一类行政行为，也就是说，行政指导和行政许可、行政处罚等行政行为是兄弟关系。而笔者认为，行政指导是和具体行为相并列的，并高于行政处罚、行政许可等具体行政行为的一类行政行为。因为，
11、行政指导可渗透到各种具体行政行为当中，如行政处罚中可以有行政指导，行政许可中也可以有行政指导，所以，行政指导并不是和行政处罚等具体行政行为并列，而是为了提高具体行政行为的效率才采取的另一类行政行为，所以，其应该与具体行政行为相并列，而不应该与具体行政行为的下位概念相并列。由此可见，行政指导的多样性不但要求另立门户，而且要求对多种多样的行政指导行为进行必要的类型化处理。既然行政指导的类型如此多样，那么就不能将对其进行归责的工作进行简单化处理，而应该根据不同类型的行政指导的性质和特点进行分析研究，找出适合不同类型行政指导的归责体系。2.行政指导的类民事性。行政指导的类民事性主要从两个方面体现出来，
12、第一，行政指导的非强制性；第二，行政指导的协商性。这两点恰恰也是民事行为的特征，所以，行政指导具有某种类民事性。因此，行政指导的归责就不得不考虑民事行为的归责体系。民事行为的归责是包括过错、无过错、推定过错和公平责任原则，而且一些特殊的民事侵权行为的归责对过错的程度也是要求不同的。既然行政指导有某种类民事性，在构建行政指导的归责体系的过程中就不能对民事行为的归责体系视而不见，而应该在借鉴民事行为的归责体系的基础上，创建具有行政指导特色的归责体系。具体做法就是在归责视角下先对行政指导进行类型化处理，然后根据不同类型的行政指导的特征确立相应的归责原则和过错要求。参考文献：1章剑生.现代行政法基本理
13、论m. 北京：法律出版社.2008.2yoichiro usui.the roles of law in eu environmental governance: an interface between law and politicseb/ol.http:/www.ne.jp/asahi/usui/yoichiro/presentation_list.html.3henrik frykman, ulrika m?觟 rth. soft law and three nations of democracy:the case of the eu,in ulrika m?rth(ed.) soft law in governance and regulation: an interdisciplinary analysisj.edward elgar,2004.4罗豪才，宋功德.软法亦法公共治理呼唤软法之治m.北京：法律出版社，2009.5曹静晖.论行政指导的制度化困境与路径选择j.长春理工大学学报：社会科学版，2008，(5).6赵越.归责视角下行政指导的分类研究j.法制与社会,2011,(27):159.
