特别权力关系与司法审查

《特别权力关系与司法审查》由会员分享，可在线阅读，更多相关《特别权力关系与司法审查（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、华东理工大学 行政法结业论文 刘凯 10100953行政机关与公务员之间的特别权力关系事项司法审查研究行政机关与公务员之间的特别权力关系事项司法审查研究公共事业管理 101 班（10100953）刘凯摘要：我国现存法律较多受特别权力关系理论的影响，本文就行政机关与公务员之间的特别权力关系事项司法调查的理论基础、必要性、现状、路径和完善方式提出了观点。关键词：特别权力关系 公务员 权利救济 司法救济 特别权力关系理论是随行政法作为一门学科的产生而产生的，它起源于德国，目的在于维护绝对主义的君主及高级官阶阶层的特权、以及官僚主义的行政优越性，并随后风靡整个大陆法系，特别是在日本和民国时期的台湾极为

2、盛行。第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。然而，自新中国创立行政法以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但我国现存法律很大程度上体现了这种理论的影响。 ”1 我国行政机关和公务员之间特别权力关系事项司法调查的理论基础特别权力关系是相对与一般权力关系而言的，是指为了实现公法上的特定目的，基于法律的特别规定，当事人的自愿或其他理由，在管理者与被管理者之间形成的一定范围内的支配服从关系，其基本的法律后果是为排

3、除基本权利、法律保留原则的使用，排斥权利的司法救济1。单的说，特别权力关系是与一般权力关系相对而言的，与一般权力关系相比，在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人就会享有更多的权力，处于较为明显的优越地位，而作为特别权力相对一方的公民则会负有更多的服从义务，处于相对不利的地位。在我国，行政机关和公务员之间形成了特别权力关系主体和相对一方的关系。作为特别权力主体的特别权力机关占据了优势地位，相反，作为特别权力关系相对一方的公务员则处于弱势。传统的特别权力关系理论虽然对实现行政管理目的、维护行政秩序有着重要意义，但其漠视行政相对人基本权力的做法却明显地与人权保障的时代潮流相违背。因此，特别权

4、力关系的适用范围日渐缩小。特别权力关系相对一方基本权力的限制应当1 选自陈太清， 特别权力关系与司法审查 ，河北法学，2005 年 5 月华东理工大学 行政法结业论文 刘凯 10100953具有法律依据，特别权力关系事项接受司法调查的可能性日渐扩大。根据资料显示，最早出现特别权力关系理论的德国在二战后制定了基本法，要求在国家生活的各个方面贯彻法治原则。而且，德国学理上对特别权力关系内的处分是否都要按照行政诉讼程序进行救济展开了激烈的讨论。在东方，在特别权力关系出现之后一直追捧它的日本和台湾，也相继对特别权力关系理论有了反思和改进。从德国、日本和台湾三个国家或者地区对特别行政关系理论的批判和改进

5、中，我们可以得到以下的结论。第一，特别权力关系的适用范围日渐缩小。特别权力关系在当代主要存在于行政机关与公务员、军队与军人、学校与学生之间。而类似与邮政、医院等公共物品与其使用者之间的关系已经成为普通行政或民事法律关系。第二，特别权力关系相对一方基本权力的限制应当具有法律依据。随着民主和人权理念的不断更新，特别权力关系相对一方与一般公民一样享有宪法所赋予的基本权利、对这些权利进行限制同样需要遵循法律保留原则已经成为社会的共识。也就是说，任何依据行政主体内部的管理规则对相对人基本权利进行随意处置的做法都是现代法治所不能容忍的。因此，即便是在当今社会仍然存在着的特别权力关系领域，法律保留原则同样是

6、需要得到贯彻的。第三，特别权力关系事项接受司法审查的可能性日渐扩大。更多的行政行为接受司法审查是现代行政法治的要义之一，也是行政法发展的基本趋势。在特别权力关系领域，只要相对一方的宪法基本权利或其特定的身份遭到来自权力方行为的侵害或剥夺时就应当享有诉诸法院获得救济的权利。虽然各国在司法介入特别权力关系的广度和深度上还做法不一，但一个不争的事实的是，特别权力关系享受。司法豁免权”的时代已经宣告终结。随着各国行政诉讼制度的进一步完善，因特别权力关系而引发的行政案件将日益增多。12 我国行政机关和公务员之间特别权力关系事项司法调查的必要性随着时代的进步和人权保障潮流的发展，特别权力关系的改进已经刻不

7、容缓，特别权力关系理论最初起源的德国和后来高度信仰的日本和中国太晚，都对它进行了反思和改进。然而，随着中国经济社会和法治建设的发展，我国司法审查介入特别权力关系的趋势已经不可阻挡。2.1 封建制度是特别权力关系理论的基础1 林雅，行政法上特别权力关系理论之历史沿革，河南师范大学学报（哲学社会科学版） ，2005 年 7 月华东理工大学 行政法结业论文 刘凯 10100953特别权力关系现象或者是理论，是伴随着封建国家的出现和产生的。在封建社会中，等级制度森严，从封建君主到平民形成了一个金字塔式的统治和权力架构，严格的社会等级划分为社会中个别具有特权的人奠定了基础，而特权的拥有恰好成为特别权力关

8、系的基础。特权的拥有者为了维护特权，进而限制比他们低一级人的权利。这说明了，在古代，特别权力关系是统治者维护统治，加强统治，稳定内部行政关系的手段。纵观中外古代史，公民被统治和被剥削的地位是始终如一的，只要存在特权，特别权力关系的出现就难以避免。因此，当民主深入人心，世界各国民主建设趋于进步和完善，特别权力关系理论最原始的理论基础已经殆尽，对其进行司法审查已经势在必行2.2 特别权力关系理论的不足特别权力关系理论正式出现时，德国正处于垄断的资本主义阶段，它的提出对德国当时的资本主义发展起到了积极的作用。但是特别权力关系理论排斥司法审查与法律保留原则1的适用，违背宪政精神，因此受到了不断的批判。

9、该理论的不足主要表现在：“一是对有关关系不加区分，一概排斥司法审查，可能会造成行政权的滥用和司法权的萎缩；二是剥夺相关人群寻求司法保护的诉权，可能造成部分人基本权利(宪法权利)受到侵犯，与民主、法治的潮流不符；三是使行政机关、公营造物在一定程度上成了自己的法官，与“任何人不应是涉及自己案件的审判员”的自然正义原则相左。”22.3 特别权力关系打消公务员工作积极性在特别权力关系之下之下，公务员除了要遵守我国国家的法律之外，还要遵守所属单位的各种规章制度，而一旦违反了这些规章制度，他将受到部分内的惩罚。首先，对于公务员来说，他具有服从的义务，即使上级部分作出不合理的命令或者处罚，公务员作为特别权力

10、关系的相对方则处于了弱势地位，无法申请行政诉讼或复议等外部司法途径维护自己的正当利益，只能通过向上级机关进行上诉。这样严重打击了公务员的工作的主动性、积极性，长此以往，我国公务员的工作责任心、工作积极性等将会消失殆尽。2.4 特别权力关系理论的特点1法律保留的思想产生于 19 世纪初，最初提出该概念的是德国行政法学之父奥托-迈耶。根据迈耶的经典定义，法律 保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定 着行政自主权的大小。 2选自陈太清， 特别权力关系与司法审查 ，河北法学，2005 年 5 月华东理工大学 行政法结业论文 刘凯 10100

11、9532.4.1 特别权力关系双方地位不平等 在特别权力关系中，作为特别权力关系主体的一方占据较大优势，有权对特别权力关系相对一方作出惩罚，相对一方处于弱势地位。例如，社会团体和学校等作为特别权力主体，有权命令、强制对相对人作出惩罚，相对人一方具有服从义务。2.4.2 义务不确定 在特别权力关系中处于相对人的一方，其义务是不确定的。权力主体在为实现其特定的行政目的的范围之内，并不需要法律授权，就可以限制相对方的权力或者增加新的义务，而特别权力相对方只能负有事先无法确定的服从义务。2.4.3 存在特别规则 在特别权力关系之下，当事人双方除要遵守国家法律的一般规定外，即便是在没有明确的法律规定和授

12、权的情况下，特别权力主体依然可以自行设计特别的规则来约束特别相对人，对其所享有的权利进行限制，并且对于违反特别规则的相对人实施惩戒。例如军人和公务员在遵守国家法律之外，还要遵守军规军纪和单位规章制度。2.4.4 对特别权力关系产生的纠纷一般不能以提起行政诉讼的方式获得解决 在特别权力关系中，公民请求司法救济的权利被剥夺了，特别权力相对人对于不服内部处分等有关事项的纠纷通常不能通过行政复议或行政诉讼等外部救济途径获得解决，而只能向主管机关或上级机关提出申诉。例如行政机关有权对违反规定的公务员进行处分。而公务员不能获得外部救济。综上，我国行政机关与公务员之间的特别权力关系接受司法审查，既是法治精神

13、的必然，也是法律因应形势诉求所做的制度性变革。3 我国行政机关和公务员之间特别权力关系事项司法调查的现状及路径从司法审查介入我国行政机关和公务员之间的特别权力关系的必要性中我们可以得知，不论是行政主体还是我国学界，都已经认识到了司法审查必须进入到其中来。在我国行政法体系范围内，最具代表性的是行政机关和公务员之间存在的特别权力关系，。根据行政复议法1和行政诉讼法2之有关规定, 公民、法人或其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定、命令不服的, 不能提起复议或诉讼。认为这是行政机关在职权范围内, 对自己所属的工作人员给予奖惩的行为,当1 为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保

14、护公民、法人和其他组织的利益，保障和监督行政机关依法 形式职权，根据宪法，制定了行政复议法 。 2 行政诉讼法是为了规范和保障人民法院能够正确、及时的审理行政暗箭，保护公民、法人和其他组织的合法 权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，从而根据宪法的规定制定的一步程序性法律。华东理工大学 行政法结业论文 刘凯 10100953事人无权向人民法院起诉。国家公务员暂行条例1第16 章关于申诉控告的规定,指出公务员在对涉及本人的人事处理决定或行政处分不服, 或认为行政机关及其领导人侵犯其合法权益时,只有选择以下救济途径:向原处理机关申请复核; 向同级人民政府人事部门申诉;向行政监察机关申诉;或向上

15、级行政机关或行政监察机关提出控告等。国家公务员暂行条例废止以后，我国开始施行了公务员法2，其中第五十四条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。采用以上方式解决纠纷,为公务员提供救济的缺陷是极为明显的:1. 仅内部申诉控告程序解决纠纷,既不彻底,也增强了公务员的不信任感;2. 就内部程序而言,目前法律、法规中也只是作了笼统的规定,不明确、不具体,操作性不强,缺乏适用机制;3. 不公开,透明度不够,无法接受外部监督,极易滋生腐败。3这里需要提到一个新的概念公务员的权利救济4，行政机关与公务员之间的特别权力关系事先司法审查，在一定意义上是为了保护公务员的权利。那么目前，我国公务员的权利救济情况是怎么样的呢？我国历来就有重视国家权力、维护政府权威，而对公民或者公务员轻权利的传统。我国目前规定了公务员权利救济的法律主要有行政诉讼法、行政复议法、公务员法等。根据行政诉讼法第 12 条第三款的规定，“公民、法人或者